九十八年度巡察行政院 (李復甸發言)

《韓非子》謂：「奉法者強則國強，奉法者弱則國弱」。行政院應強化法制人力，且須堅持依法治國（rule of law）之原則行政。奉法者並不是指學法律的人，而是規矩依循法律規定及法理認真執行的循吏。目前立法院欠缺習稔法律之委員，行政院必須依據法律充分與立法院溝通，維持法律制度之完善。法務部為行政院之法律顧問，責無旁貸。

 

一、兩公約之施行法與法理不符

兩公約施行法法務部未向行政院詳細陳明，條約在國內法中之效力向有一元論（monism）與二元論（dualism）之爭。如中華民國領海及鄰接區法便是採二元論。兩公約應將其內容具體形成文字，修訂法律方為正辦。兩公約以施行法方式賦予效力極為不妥。法務部未將施行法之性質與法律適用之方式呈明；外交部未將當年簽訂條約之內容分辨清楚；立法院法制局未盡法制把關之職責。將兩項人權公約納入立法，便慌忙草率地通過。九十八年三月三十一日經立法院第七屆第三會期第六次會議審議通過之條約案附件，竟與我國在聯合國簽署者不同，且無昭信條款。結果在十二月四日另案補正。

察兩公約之內容，「公民與政治權利國際公約」第四條三項、第二十八條至第五十三條；「經濟社會文化權利國際公約」第十六條至第三十一條皆針對締約國與聯合國間處置之程序規定，在我國目前狀況根本無執行之可能。

施行法並無公約之實質內涵，條約案之內容並未見諸總統府公報，且立法院通過之條約案附件又有誤繆。在依法行政之制度上有如此乖離之作為令人咋舌。法務部竟在在報端大剌剌地刊登宣傳廣告，四月十七日並用新聞稿反駁本人之建言，均未見妥適。

 

二、「禁治產」立法變更用語造成法制紊亂

禁治產一詞見諸憲法及數十項法律，本屆立法院僅將民法禁治產一詞改為「監護」。事實上，該項修法並未審慎地將民法中所有相關之禁治產一併修訂。如六八七條、七○八條、一一三一條、一一三三條、一一九八條、一二一○條，均尚使用禁治產一詞。民法中原有子女監護及無父母未成年人監護之規定。將禁治產改為監護之後，兩種不同意義之概念在同一法律之中使用相同之文字。相同之事在同一法律之中卻用兩種不同之名詞。亦未見法務部在修法期間，善加維護修法之品質。

 

三、行政權不可侵越司法權

死亡宣告與離婚之認定應屬司法權。今日報載認定花蓮縣長離婚無效。然則離婚之效力事涉確認之訴，當由法院認定作成，非內政部所能判定。死亡宣告依民法第八條，失蹤人遭遇特別災難，得於特別災難終了滿一年後，法院得因利害關係人或檢察官之聲請，為死亡之宣告，亦為司法權。莫拉克颱風災後重建特別條例第二十八條「對於因颱風失蹤之人，檢察機關得依應為繼承之人之聲請，經詳實調查後，有事實足認其確已因災死亡而未發現其屍體者，核發死亡證明書。」該項立法任由行政權侵越司法權，亦甚不妥。

 

四、律定「公設財團法人」違反民法規定

「財團法人」依民法規定，係以一定捐助財產為基礎，設有董事，並以從事公益為目的而設立之組織，經由法律創設人格之權利義務主體。無論政府抑或個人，財產一旦捐出，即歸屬社會公有，不再屬於政府或個人。悉依捐助章程所定之宗旨及業務項目辦理公益事業，無所謂「公設財團法人」。政府對捐資成立之基金會若需繼續以高密度監管者，當設置行政法人。如今政府對捐資成立之基金會繼續以高密度監管，如政府之財產；財團法人之董事卻又千方百計意圖脫離政府監控。法務部與教育部捨「行政法人」不就，至今仍打算修法蠻幹。本院曾提糾正在案，行政院迄無回應。

 

五、被告應訊筆錄製作之精進

書記官原應本於其職務為獨立為筆錄之製作，不受檢察官之指揮，然目前幾乎全由檢察官交代書記官打字，與制度上案件偵查者與紀錄者分屬且獨立扮演各自角色相扞格。筆錄不及成為庭詢制度改良無法突破的瓶頸。被告或證人與鑑定人在偵查時所為之發言，依刑事訴訟法九十六條及一百九十條，應命就其始末連續陳述。實際上，因為等待書記官輸入電腦記錄，致使發言斷續，無法踐履訴訟法所要求的連續陳述。尤其，在反覆思尋之後所為之答案與即時連續所作之回答，是顯然不同的。目前法務部尚且要求被告或證人面對電腦螢光幕，細繹書記官筆錄，允許一再更改，實是背離訊問之基本原則。

八八水災糾正行政院

糾正案文

被糾正機關：行政院。

案　　　由：行政院於莫拉克颱風期間，應變處置及指揮權責紊亂；精省後，中央與地方協調聯繫之罅隙迄未補強；未分析研判災情並告知地方政府嚴重性；且未建置足夠之救災通訊設施，影響救災成效至鉅，均有失當。

事實與理由：

民國（下同）九十八年八月六日至十日期間，中度颱風莫拉克（MORAKOT）侵襲台灣，造成南部重大災情，全台死亡人數合計高達六百三十四人，農林漁牧業財物損失合計約達新台幣（下同）一百六十四億三千九百二十一萬九千元，其中高雄縣及嘉義縣土石流受災慘重。案經調查竣事，行政院確有下列失當之處，茲將事實及理由臚列如後：

一 莫拉克風災期間，行政院未依災害防救法所建置之體制進行災害防救運作，權責紊亂，影響救災效率，核有失當

災害防救在中央屬行政院及所屬部會之職權，中央災害防救會報召集人為行政院院長，行政院災害防救委員會主任委員為副院長。依中央災害應變中心作業要點第四點規定：「本中心置指揮官一人，由會報召集人指定之，綜理本中心災害應變事宜；協同指揮官一人至五人，由會報召集人指定該災害相關之其他中央災害防救業務主管機關首長擔任， 協助指揮官統籌災害應變指揮事宜…。」又災害防救法第三十一條規定：「各級政府成立災害應變中心後，指揮官於災害應變範圍內，依其權責分別實施下列事項，並以各級政府名義為之：一、緊急應變措施之宣示、發布及執行。…六、指揮、督導、協調國軍、消防、警察、相關政府機關、公共事業、民防團隊、災害防救團體及災害防救志願組織執行救災工作。…十一、其他必要之應變處置。」

查莫拉克颱風中央災害應變中心於九十八年八月六日八時三十分一級開設，指揮官由內政部長廖了以擔任，八月九日廖了以至屏東成立前進指揮所，指揮官由政務委員范良銹接任，相關協調聯繫方式，則由災害防救委員會另定作業要點辦理。又中央災害應變中心第三次、第六次、第八次、第十一次、第十三次工作會報均為總統主持，並親自下達裁示，有會報紀錄在卷可稽。觀諸其裁示內容如：水門關閉前即早通知民眾離開或將車輛駛離、抽水機妥為預佈、呼籲民眾避免外出、加強疏散撤離、致電要求相關縣市政府進行民眾疏散撤離工作、要求軍方提供救援時同步與中央協調確認…等，均屬指揮官權責範圍事項。足見莫拉克風災期間，行政院未依既有防救災體制運作，指揮架構不清，業務權責混淆。

為因應防救工作跨部會及急速反應之需求，須維護一元化之指揮體系。令出多門，易導致權責不清，進而影響救災成效。《漢書•魏相丙吉傳》載：丙吉「嘗出，逢清道群鬥者，死傷橫道，吉過之不問……前行，逢人逐牛，牛喘吐舌，吉止駐，使騎吏問：『逐牛行幾里矣？』掾史獨謂丞相前後失問……吉曰：『民鬥相殺傷，長安令、京兆尹職所當禁備逐捕，歲竟丞相課其殿最，奏行賞罰而已。宰相不親小事……﹔方春少陽用事，未可大熱，恐牛近行，用暑故喘，此時氣失節，恐有所傷害也。三公典調和陰陽，職當憂，是以問之。』」按國家如遭遇重大天災，總統依憲法增修條文第二條第三項、第四項賦予之職權，得發布緊急命令或召開國家安全會議，俾有效統籌救災及重建工作。然災害防救體系屬行政院、業務主管機關及地方政府之職權，應由各該機關分層負責，落實執行。捨此不為，親赴中央災害應變中心主持工作會議並下達裁示，在第一線指揮救災，已侵越中央應變中心指揮官之權責及一元化指揮體系，影響救災效率，不符災防法建立之專業分工機制及分層負責體系。詢據嘉義縣副縣長吳容輝亦表示：「…中央的協助主要是國營事業及軍方，救災本來應該建SOP的程序，…重點是各級政府人員要發揮功能。我們請求中央支援，他們回應得很慢，中央也沒有立即處理。…」足見中央災害防救權責紊亂，行政院有釐清並建置一元化指揮體系之必要。

 

二 精省後，中央及地方災害防救體系產生協調聯繫之罅隙，迄未補強，延誤黃金搶救時機

有關八十八年七月一日精省前後，中央及省政府角色之異同，詢據嘉義縣副縣長吳容輝表示：「省在時，對於救災比較踏實，省府一發生事件時就派人進駐地方協助處理，省府可以整合各縣市，可以立即支援地方不足之處。這次中央一開始並無主動協助，請求中央支援，中央的回應速度不快，例如我們要求機具或軍方的兵力，層層請示，就影響了時效。…但中央防災中心只向我們要資料，提供給地方的資源並不多，中央所提供的資料大都是提醒地方注意，對於救災幫助不大。我們希望中央能派員進駐，不需要每件事都靠關係找部長。中央派駐的人員只要司長或次長級，但進駐的人員必須能作決定，能整合。」

按災害防救法第三條規定，中央災害防救業務主管機關負有指揮、監督、協調各級災害防救機關及公共事業執行防救工作之權責，應視災害規定，派遣協調人員至災區現場。查莫拉克颱風期間中央雖於災害發生初期派駐協調官員至桃園、新竹、苗栗、雲林、嘉義等縣政府，然均為消防署人員（如派駐至嘉義縣政府為消防署專門委員）；農委會方面則由水土保持局所屬分局派員進駐，相關派駐人員層級過低，難以整合協調。又據行政院災害防救委員會檢討會議，內政部、國防部坦承：「災害發生初期，地方政府申請國軍兵力支援救災，程序冗長缺乏效率」、「橫向災情通報及協調聯繫待加強」。足見現行中央與地方協調聯繫體制確有不足，允應汲取經驗，儘速檢討補強。

 

三 中央災害應變中心未依據預測雨量分析研判具體災害規模並告知地方政府嚴重性，影響應變決策

按災害防救法第二十二條第六款、第七款規定：「各級政府應依權責實施災害防救上必要之氣象、地質、水文及其他相關資料之觀測、蒐集、分析及建置。並應以科學方法進行災害潛勢，危險度及境況模擬之調查分析，並適時公布其結果。」

查中央災害應變中心分析研判組九十八年八月七日十二時十分第五次會議結論即預估八日降雨以西半部為主，南部各縣市應加強防範淹水災害。八月七日十五時三十分第六次會議結論亦稱：「中南部平地及山區總雨量均上修」，其中嘉南高屏地區山區總雨量上修為一千至一千四百公釐，二十四小時雨量上修為五百至七百公釐。又稱：「八日受颱風環流影響，主要降雨區集中在中南部地區，尤其山區大於平地。」惟未密切監視情況變化，迄八日上午七時三十分始進行第七次分析研判。中央既已研判南部將有超大豪雨，且雨量值遠超過各縣防災資料庫上限，而地方政府欠缺大規模巨型災害之分析研判能力，中央災害應變中心自應依同法第三十四條主動提供各縣市政府具體之災害潛勢及境況模擬。惟觀諸中央災害應變中心相關傳真通報內容，僅傳達氣象局雨量預計及預報內容，抽象要求各縣市注意，疏散危險潛勢地區居民，未具體指出該等雨量與過去豪雨量之比較，及可能引發之災害規模，供地方政府應變決策之依據。指揮官毛治國亦指出：「應變中心會議的內容沒有經過分析與研判，把重點或災情特性凸顯出來。」顯見中央災害應變中心未依據預測雨量分析研判具體災害規模並告知地方政府嚴重性，影響應變決策，應檢討改進。

 

四 部分地區通訊中斷，無法及時掌握災情，影響救災工作，防救災通訊設施顯有不足

高雄縣於本次風災期間，轄內甲仙鄉、桃源鄉、那瑪夏鄉、六龜鄉等山區部落對外通信中斷，既難以傳遞應變訊息，亦無法全盤掌握災情資訊，嚴重影響救災工作。詢據相關人員表示，山區有線電話因道路、橋樑沖毀而斷訊，警用無線電無法使用，災防會配置在各鄉公所之衛星電話，則因豪雨及雲層因素，幾乎完全失靈，僅有部分山區因中華電信基地台尚有功能，始能依賴手機及簡訊斷續對外聯絡，足見現有之防救災通訊設備顯有不足。行政院允應檢討並充實防救災通訊設施，並建置有效之災情查報通報系統。

綜上所述，行政院未依災害防救法所建置之體制進行災害防救運作，權責紊亂；精省後，中央與地方協調聯繫之罅隙迄未補強；未分析研判災情並告知地方政府嚴重性；未建置足夠之救災通訊設施，影響救災成效至鉅，均有失當，爰依監察法第二十四條提案糾正，移送行政院確實檢討改善見復。

 

 

提案委員：李 復 甸

 

 

中華民國九十九
年十二月二日

智慧財產法院現制檢討之建議

調查重點：

智慧財產法院法官員額是否充足而可落實參與前審法官應行迴避制度？有無相關遴選及補充員額計畫？

智慧財產法院同時掌理有關智慧財產案件之民、刑事及行政三系訴訟，並可受理民事一、二審級，是否侵害人民訴訟權？

智慧財產法院設技術審查官制度之探討。

智慧財產法院適用商標法第六十三條第一項規定是否合理而不致因受判賠鉅額賠償金，進而剝奪被告上訴權？

調查意見：

民國（以下同）八十八年間所舉辦的全國司法改革會議中，就法官專業化提案作出「法官應就不同專門領域案件，依具體情況，設專業法院或法庭，並使法官久任其位，法官在職中應適當施以在職訓練，因個案之需要，得聘請專家參與案件。」之結論。目前設置之智慧財產法院（下稱智財法院），似與全國司法改革會議結論相符；惟相關制度設計之精緻化及落實仍有賴司法院推行，如：目前智財法院法官員額是否充足、能否落實前審法官應行迴避制度、審理模式可否充分保障人民訴訟權、技術審查官制度是否完備等等；另智財法院就商標法第六十三條規定在適用上是否合理而無造成人民訴訟權受侵害疑義，案經調查竣事，提出調查意見如下：

智財法院未來宜視案件量負擔，適時向司法院提出補充法官員額需求，並注意法官遴用之多元性，以避免減損民眾對司法公正性之信賴

現行智財法院法官如有參與前審情形，依法應行迴避之規定，依「智慧財產法院分案實施要點」第八點所定之分案原則如下：

不服第一審民事裁判而第一次提起上訴或抗告之第二審民事事件，為第一審裁判之法官及所屬該庭之法官應予迴避。

上級審法院發回更審案件，凡曾參與該訴訟案件前審及上級審裁判之法官應予迴避。但因迴避而不足法定人數不能獨任或合議審判者，除參與前一次裁判之法官應予迴避外，其餘法官無須再為迴避。

前二款，於再審案件，準用之。

分案時，如中籤之法官應予迴避者，應重新抽籤至無迴避事由之法官為止。

查智財法院法官預算員額十一人，包括：院長一人、庭長二人、法官八人；實際員額僅有：院長一人、庭長一人、法官七人，計九人。有關法官參與前審應行迴避之執行情形，經智財法院查復略以：目前智財法院所有受理之案件，均依照上開分案實施要點關於法官迴避之規定辦理分案。至目前為止，尚無該要點第八點第二款但書法官無須再為迴避之情形發生，亦無法官依法應行迴避無法落實情形。

復查，智財法院之創院八位法官中有半數均畢業於同一科技法律研究所。科技法律之專業知識於審理智財案件上固有其必要性，惟國內外相關科技法律人才眾多，相關學術體系亦眾，由不同體系出身之法官在整體之法律見解上可資相互交流；若僅遴用出身相同學術體系之法官，易造成人民對智財法院判決為學術上特殊見解所壟斷之不良觀感。

綜上，智財法院以目前法官員額九員同時掌理有關智慧財產案件（下稱智財案件）之刑事訴訟二審、行政訴訟一審及民事訴訟一、二審等審判職務。法官依法應行迴避制度之實際運作結果，雖不致違反法定參與前審之法官迴避制度而造成人民審級利益受損，惟法官員額過少仍易減損民眾對司法公正性之信賴，又法官遴用上宜注意多元性，避免造成人民誤解智財法院之判決為某特定學術見解所壟斷。在兼顧專業法院裁判一致性、可預測性下，智財法院未來宜視案件量負擔適時向司法院提出補充法官員額需求且多元選才，除可達成智財案件迅速審理之目的外，並可增進司法公信力。

司法院就智財法院掌理有關智財權益之民事訴訟事件，允宜參考外國立法例，避免同一法院管轄第一、二審訴訟程序，以免民眾產生訴訟審級權益受損之疑慮

依智慧財產法院組織法（下稱組織法）第三條規定智財法院之審級管轄，包括有：1、智財權益之第一、二審民事訴訟事件；2、涉及智財之第二審刑事訴訟案件；3、涉及智財之第一審行政訴訟及強執事件；4、其他依法或經司法院指定管轄案件。其立法理由：加速解決訴訟紛爭，避免傳統上民事、刑事及行政訴訟分軌並行制度，造成裁判歧異、訴訟耗時之不經濟結果；累積智財案件審理經驗，達成法官專業化需求；促進國家經濟發展。如此集智財權益之民、刑及行政訴訟於一身的智財法院，其判決內容是否成為最後獨尊意見之疑義？司法院答稱：智財權益之民事事件因未採專屬管轄，尚不至於產生上開情形。

至智財法院管轄智財權益之民事訴訟第一、二審訴訟程序，然參照外國相關立法例，計有：1、德國聯邦專利法院，受理對德國專利商標局之決定不服的訴訟（須經訴願程序）、宣告無效或撤銷專利訴訟、強制授權訴訟以及對聯邦植物種苗局之決定不服的訴訟；2、韓國專利法院，定位為第一審法院，受理不服智財局之行政訴訟，至於智財侵權訴訟案件，仍由普通法院系統審理；3、日本知的財產高等裁判所主要受理行政訴訟事件之第一審審決取消訴訟，以及民事訴訟事件之上訴審；4、美國聯邦巡迴上訴法院，除對轄下之聯邦地方法院裁判之上訴及對著作權、商標權案件有專屬管轄權外，並及於專利商標局之專利上訴及爭議法庭與商標審判及上訴法庭之相關決定；5、泰國中央智慧財產暨國際貿易法院，事務管轄範圍，包括：關於商標、著作權、專利及關於積體電路電路佈局、科學發明、商業名稱、產地標示、營業秘密及植物品種保護等涉及智財爭議所生之民、刑事案件等等。我國智財法院同時掌理智財權益民事訴訟第一、二審制度之設計，雖經司法院答稱：因智財法院在組織上為二審法院，管轄智財民事上訴事件。其同時管轄智財民事事件第一審訴訟，乃因專業性考量，且智財民事事件較之刑事案件複雜，其標的金額，又通常高於一般民事事件，為使當事人紛爭得到妥適之判斷，故有將智財民事事件第一審訴訟納入之必要；惟不採「專屬管轄」，故當事人向普通法院民事庭起訴並經判決者，上級審不得以此為廢棄原審判決等語。然揆之上開立法例，均無同一民事事件之第一、二審審級均劃歸智財法院審理，司法院允宜參考外國立法例，避免同一法院管轄第一、二審訴訟程序，以免民眾產生訴訟審級權益受損之疑慮。

智慧財產法院設技術審查官，提供諮詢意見以輔助法官，茲有專家證人之類似制度，其專家證詞採嚴格證據法則，提供司法院參考

智慧財產法院組織法（下稱組織法）第十五條第一項規定，智財法院有技術審查官之設置，同條第四項並規定技術審查官承法官之命，辦理案件之技術判斷，技術資料之蒐集、分析及提供技術之意見，並依法參與訴訟程序。據司法院答復：蓋因智財案件常涉及跨領域之科技專業問題，例如行政爭訟涉及專利有效性，不論舉發人或被舉發人均會提出系爭案件及相關證據之比對及鑑定，法官通常不具正確解讀專利技術之能力；民事侵權訴訟之鑑定書，亦有類似情形。在兩造當事人為保護自己利益，各自提出對己有利之比對及鑑定的情況下，有必要在法院配置協助法官解讀專業技術之人才。

司法院將技術審查官定位為輔助法官之人，在科技問題上，提供諮詢意見，使法官不要浪費時間尋求其他意見諮詢之協助。技術審查官輔助提供諮詢意見及提出報告書係作為法官辦案時參考，其意見未必為法官所認可，是故於訴訟中揭示其報告書，會引起受不利益當事人爭議，反使技術審查官報告成為鑑定報告，違背本法設立技術審查官僅在提供協助與諮詢的目的。法官如採取技術審查官報告中意見，並援用作為訟案技術問題判斷基礎時，必須將其認知的判斷基礎，向當事人提示，甚或公開心證，令當事人辯論。若法官未予當事人辯論其採為判斷基礎之資料，即作為判決所認定事實，係屬當然違背法令，構成當事人上訴理由。

隨著社會體系的日趨複雜，對於智慧財產等專業性較高案件，訴訟程序中更加需要專家參予鑑定與諮詢等協助功能。茲有英美法系之專家證人(Expert Witness) 制度，在證據採擷上，強調專家證據必須建立一套關聯而可靠的因子，藉此訂定裁判法院之科學性專家證詞的可信度。且證據法上，專家證詞條款明白列舉限制專家證詞所必須根據之事實或證據範圍。專家證人將在聽審前或聽審中獲知與取得其為專家之意見證詞或推論臆測所據的事實與資料時，須先經證據審核程序的認定，才能正式成為法院所能採認之證據等嚴格證據法則，提供司法院參考。

商標法第六十三條第一、二項適用上，宜就其制度設計、立法目的及衡平原則多方考量，建請司法院參考

商標法第六十三條第一項第三款之性質，應屬為避免受侵害人舉證困難之計算方式，而非懲罰性賠償

由立法理由觀之：現行商標法第六十三條第一項第三款規定首見於七十四年十一月二十九日增訂商標法第六十四條第一項第三款，其立法理由謂：「冒用他人商標之商品，往往不循正常商業軌道銷售，其銷售數量多少，侵害人亦多秘而不宣，故被害人實際受損害之情形，往往難以計算或證明，復有侵害人於獲悉有人進行調查後，即不擇手段加速傾銷，對受害人往往造成更大之損害，而受害人能查獲之商品為數不多，受害人因無法證明實際損害，致不能獲得應得之補償，非僅有失公平，且助長此類侵害行為之滋生。英美法例雖設有由法院依侵害情節酌定超過實際損害額至三倍之賠償，非僅在表面上使受害人成為不當得利之受益人，且對作為計算基礎之實際損害額仍無法免除其舉證責任，終不若以法律明定其法定賠償額為愈。爰於修正條文第一項增列第三款，使得就查獲商品零售單價之五百倍至一千五百倍之金額內求償。又為顧及被查獲商品數量過多，與實際損害不符，故加但書規定。」該條規定目的係顧慮商品流通市場難以計算所受損害之多寡，故為避免受害人舉證困難而設，而非屬懲罰性賠償性質，為法定預估之賠償額。

由法律體系觀之：同條項第一款規定即依民法一般損害賠償之規定，以填補受害人所受損害及所失利益為原則。同款但書規定則為避免受害人舉證困難，以商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益與受侵害後使用同一商標所得之利益間之差額計算其損害賠償額。而同條項第二款亦規定在不能舉證時，得以侵害人銷售所得利益為賠償金額，此在「耗盡侵權行為人之不法利益」，使其徒勞無益而無侵權動機，目的也非懲罰侵權行為人。又上述規定與第三款規定於同條項，法文明定受侵害人可擇一為計算方式行使，故第三款之性質應與前述規定均屬相同方合事理之平。綜上，商標法第一項第三款應非具有懲罰侵權行為人之性質，而有法定預估之賠償額計算方式。

商標法第六十三條第一項第三款既非具有懲罰侵權人之性質，則計算結果與實際損害顯不相當時，該條第二項規定得予以酌減

智財法院適用商標法第六十三條第一項第三款之見解，司法院及智財法院對本院說明略以：商標法第六十三條第一項第三款乃經立法機關三讀通過明定之計算損害賠償方式，因其法定賠償倍數之下限定為「五百倍」，法院審酌案情，亦不能減至低於五百倍以下。智財法院九十七年度重附民字第一號判決計算損害賠償之金額所以鉅大，係因計算基礎即仿冒商品單價極高，此為客觀事實，法院亦不能減低其金額，本件以最低倍數計算，其賠償金額（非罰金）仍相當鉅大醒目。惟此案損害賠償金額之判定，乃依據現行法律規定計算之結果，應無過高或不當之處。

惟查，商標法第六十三條第二項規定，在賦予法院於賠償金額顯不相當時，有酌減之權利。該項八十八年十二月二十二日增訂，增訂理由即謂：「第二項新增，賦予法院就第一項法定賠償額有酌減之權限，以符合衡平原則。」就第一項法定賠償額酌減與否，自屬法官裁量事項。

商標法第六十三條第一項之立法目的在避免商標受侵害人舉證困難，而非懲罰性賠償，已如上述，故該條項第三款五百倍至一千五百倍之計算，考其立法目的，應僅屬對銷售數量之估算，而於同條第二項是否顯不相當而酌減時，法院實應予審酌法定預估銷售數量是否與實際侵害有顯不相當之情形。就智財法院九十七年重附民字第一號判決，被告受判賠二億五千六百二十五萬元之鉅額賠償金，似乎進而剝奪其上訴權，司法院及智財法院回覆本院適用該條文所持見解，認商標法第六十三條第一項第三款之計算，僅能依該款法文字以查獲之商品零售單價乘以最低五百倍為下限等語，固非無見；查商標法第六十三條第一項第三款之五百倍下限規定因已不符時宜，經濟部智慧財產局刻正研擬修法刪除。現行法中該條第二項則賦予法院因認第一項所計算出賠償金額顯不相當而酌減，雖個案上解釋適用法律屬法院職權，惟法院於個案適用商標法第六十三條第一、二項規定時，宜就其制度設計、立法目的及衡平原則多方考量。

司法改革成敗關鍵在書記官

總統馬英九日昨出席中華民國律師公會全國聯合會的律師節慶祝大會指出，希望檢察官使用電腦螢幕，讓刑事嫌疑人能看到偵訊過程中相關記錄，如此可以減少誤會，提升偵審品質。但是，司法實務上問題並非如此簡單。

依刑事訴訟法第九十六條「訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述」；一九○條「訊問證人，得命其就訊問事項之始末連續陳述。」被告或證人只有依其連續之發言方能產生接近事實之陳述。刑訴第四十四條規定，書記官「得僅記載其要旨」，目前據統計書記官大約僅有三分之一是法律系出身。由於不明瞭法律，書記官開庭時沒有能力即時了解案件進行之情況，將受訊問人的言語摘記成要旨。目前幾乎全由法官整理受訊問人之言語交代書記官打字，依刑訴第四十三條規定筆錄由在場之書記官製作，行訊問之公務員應在筆錄內簽名。與制度上審判者與紀錄者分屬，且獨立扮演各自角色相扞格。

因為書記官輸入電腦進度緩慢記錄，致使受訊人發言斷續，無法踐履訴訟法所要求的連續陳述。無論是應對法官詢問或交互詰問，在反覆思尋之後所為之答案與即時所作之回答，是顯然不同的。尤其是被告或證人若面對電腦銀幕細繹書記官筆錄，允許一再更改，實是背離法庭訊問之基本原則。

馬總統希望讓刑事嫌疑人看到電腦螢幕以減少誤會，立意良善；恐怕從制度言，嚴重不妥。「受訊問人就筆錄中關於其陳述之部分，得請求朗讀或交其閱覽，如請求將記載增、刪、變更者，應附記其陳述。」刑訴第四十四條原有明文規定，受訊問人得閱覽筆錄並陳述意見，其與受訊問人在筆錄同時得以同步透過電視螢幕「監看」筆錄作成，意義不同。若當庭錄音其後得由書記官逐字記錄作成書面錄案，俟下一次庭期再作確認，如有爭執得以勘驗錄音決之。日本法院由書記官摘記要點，速記員逐字記錄而無需簽字，亦大致類同，應可參採。

筆錄不及成為庭詢制度無法突破的瓶頸。書記官依其職務獨立紀錄，不受法官或檢察官之指揮，方是司法改革中重要的關鍵。

(本文作者李復甸為文大法學院教授，監察委員)

高鐵問責 監委:不會馬上彈劾官員

更新日期:2009/09/22 14:19 （中央社記者葉素萍台北22日電）

監察院日前曾對高鐵提糾正案，主查監委李復甸今天指出，仍靜待行政單位回報糾正案處理進度，監察院是「問責」，並不能指導或建議行政單位該有何作為，更不會馬上就要彈劾誰。

監察院調查政府直接或間接投資高鐵問題，7月14日通過對前交通部長林陵三的彈劾案，以及對行政院、交通部、公共工程委員會、經濟部、財政部等單位糾正案。另外，監察院也一併對於林文淵以公股代表身分出任中鋼公司董事長，但中鋼在投資高鐵過程，林文淵卻有虧公股代表職守，涉及背信及圖利罪嫌，監院函請法務部移送司法機關偵辦。

李復甸今天指出，至今行政單位並未對監察院所提糾正案有任何回應，包括，糾正案中一併希望法務部將林文淵移送司法機關偵辦部分，法務部也是「不理不睬」。

日前有媒體報導指稱，監委說，若高鐵問題不改善，不排除彈劾行政院長吳敦義。李復甸強調，監委不會在糾正案出來後，就直接跳到彈劾案，一定是要看行政單位有何作為，再從作為中去檢查是否有違失。

李復甸形容，對高鐵案提糾正，監院的角色就像醫院的病理科，對病人做切片檢驗，找出問題，再告訴醫生病因何在，但病人要不要開刀吃藥，是醫生要決定的，如果醫生該處理卻沒處理，導致病人不治，接下來才是要追究醫生為什麼該處理沒處理？當中疏失為何？

李復甸強調，仍靜待行政單位回報糾正案處理進度，監察院是「問責」，並不能指導或建議行政單位的行政作為，更不會馬上就說要彈劾誰；要不要彈劾，法律條文有規定，這也不是現在要做的。980922

監察論事六條

其一、「正官風」：察貪瀆枉法、違背職務；借勢借端，圖利或加損害於人；

其二、「劾官邪」：察敷衍怠惰，消極從公；剋扣款費，抑留不發；浪費公帑，績效不彰；

其三、「肅綱紀」：察愼默取容，知情不報；驕恣貪惰，阿附豪強；奢侈放蕩，冶遊賭博；

其四、「雪冤抑」：察任罰淫賞，煩擾苛暴；不恤疑獄，偵審案件久羈不決；

其五、「護人權」：察貧弱冤苦不能自申者；

其六、「應輿情」：察施政得失，訪民間利病。

 

 

附記

 

一、調查案件不因司法偵審而停止

 

監察法施行細則第二十七條 「調查案件被調查人之同一行為在刑事偵查或審判中者，不停止調查。但其行政責任應以犯罪成立與否為斷而認為有必要者得停止調查。」但依本院收受人民書狀及處理辦法第十二條，已進入行政救濟程序或已進入司法或軍法偵審程序者，不予調查。其原因係避免陳訴人利用來院陳情，而藉以轉換為施壓司法機關之工具，故而處理辦法規定暫不予調查。但被訴人有瀆職或重大違法失職嫌疑需要即予調查者，仍應調查。公務員懲戒法第三十一條規定「同一行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲戒程序。」即是相同之意旨。

 

二、糾彈應先劾失職再論違法

 

公務員懲戒委員會依公務員懲戒法第三十一條規定，認懲戒處分應以犯罪是否成立為斷者，於刑事裁判確定前，停止審議程序。因而，彈劾案貯留公務員懲戒委員會，因刑事案件之未決，而長期不決，彈劾案形同虛招。憲法第九十七條及增修第七條，監察院認為有失職或違法情事，得提出糾舉案或彈劾案，均對人員之糾彈將失職置於違法之前。違法之處罰多已受刑法規範，失職方為監察權著力之重點。因此，被付懲戒人（受彈劾人）除違法之外尚有失職之情事者，應將失職之事由列舉為彈劾主要理由，其後方再述及違法。以免懲戒處分應以犯罪是否成立為斷，而於刑事裁判確定前，停止審議。

 

三、靈活運用糾舉權

 

監察法第十九條「監察委員對於公務人員認為有違法或失職之行為，應先予停職或其他急速處分時，得以書面糾舉，經其他監察委員三人以上之審查及決定，由監察院送交被糾舉人員之主管長官或其上級長官，其違法行為涉及刑事或軍法者，應逕送各該管司法或軍法機關依法辦理。」

糾舉權為監察院重要職權之一，但第二屆委員曾使用三次，但第三屆僅有十起糾舉案，共糾舉十四人。糾舉之需求多以監察法十四條認為被彈劾人之行為情節重大有急速救濟之必要，在向懲戒機關提出彈劾案時，已為急速救濟之處理。其效果快速，影響顯著，應可增加靈活運用。

糾舉是否得向政務人員或司法人員為之，向有爭議。但若違法或失職之行為重大，且有先予停職或其他急速處分之必要，要非針對特定案件著眼，就司法人員提出糾舉應無可議。但對政務人員之糾舉尚須注意是否能將該被付糾舉人是否有其他職務可資替代。是否行政院某部長受糾舉，即可調離職務專任不管部之政務委員？若無職可代換，是否仍可糾舉？仍應審慎。

 

四、沿襲古制六條論事

 

古以監察制度風聞論事，即非以彈人為限，而包含對事的糾正。漢代御史所察範圍規定有六，稱為六條。六條具體內容是「一條，強宗豪右，田宅逾制，以強凌弱，以眾暴寡；二條，二千石不奉詔書遵承典制，倍公向私，旁詔守利，侵漁百姓，聚斂為姦；三條，二千石不恤疑獄，風厲殺人，怒則任刑，喜則淫賞，煩擾刻暴，剝截黎元，為百姓所疾，山崩石裂，訞祥訛言；四條，二千石選署不平，苟阿所愛，蔽賢寵頑；五條，二千石子弟恃怙榮勢，請託所監；六條，二千石連公下比，阿附豪強，通行貨賂，割損正令也。」隋襲漢制設司隸臺，「所掌六條：一察品官以上理政能不。二察官人貪殘害政。三察豪強奸猾，侵害下人，及田宅逾制，官司不能禁止者。四察水旱蟲災，不以實言，枉征賦役，及無災妄蠲免者。五察部內賊盜，不能窮逐，隱而不申者。六察德行孝悌，茂才異行，隱不貢者。」唐設「臺」「殿」「.察」三院，非但糾舉百寮，且巡按州縣。也以六條察事，其一，察官人善惡；其二，察戶口流散，籍帳隱沒，賦役不均；其三，察農桑不勤，倉庫減耗；其四，察妖猾盜賊，不事生業，為私蠹害；其五，察德行孝悌，茂才異等，藏器晦跡，應時用者；其六，察黠吏豪宗兼并縱暴，貧弱冤苦不能自申者。從歷史傳統言，監察御史不僅糾察官邪，更言朝政得失，兼訪民間利病，連「生民休戚」也要糾察。監察權不能僅限於對人之糾彈，尚須兼理對事之糾正。且監察權不宜畫地自限於事後權。此與近年國際之趨勢，若合符節。

 

 

 

從司法改革角度，審視現行訴訟制度

 

李復甸教授發表於民國九十五年三月十八日 台灣大學國家發展研究所主辦

兩岸法學學術研究會
供討論用
尚未定稿
請暫勿引用

 

    司法改革歷經近十年的研議，社會至今尚未認知，法界欠缺共識。日前卻又傳出要建立國民參審。本文無意介紹台灣現行之訴訟制度，僅從司法改革之話題中，將訴訟制度有關之部分提出看法，就教於方家。

 

1. 第一、審級制度如何構建
   

    司法改革中最招議論的事審級制度的改變。究竟上訴審是維持現行法制的「覆審制」，還是要變更為「續審制」？採二審加上一個「大法庭」；還是三審之上加一個「憲法法庭」？究竟要採一元單軌、一元多軌還是多元多軌？這些名詞的意義大家還沒弄清楚，司法院組織法的立法程序，卻要迫不及待地上場了。

    民國八十八年為了落實司法改革，召開了所謂全國司法改革會議。當時並未普遍徵詢各界意見，僅邀集與會代表一百二十名。其中尚有多位行政人員代表、媒體代表及商業代表十餘人均非法律專長之人員。法學界及司法人員代表之遴定毫無定準，又欠缺代表性，完全無法代表法界之共同看法。當時對司法院的定位，意見極為分歧。司法院擬訂五案，討論中贊成甲案之發言有十一人，贊成乙案者亦為十一人，一人主張戊案。贊成甲案之發言中有六人尚主張應有修訂訴訟法規適度之過渡期間。

    由民國八十八年至今雖有司法院組織法草案之擬定，但並未充分告知社會大眾與法界人員。目前社會對此法案之了解程度極低，甚至連法學界亦絕大多數不明瞭修法之內容。簡言之，司法院的草案想將目前訴訟三級制改為二級制，而國民黨提出的對案卻是將原有的三級之上加一個憲法法院成為四級。司法同仁對法院組織層級之改變反彈激烈。立法之內容在極度欠缺社會認同與接受之狀況下，匆促立法將造成社會之重大災難。

    依司法院版草案第十三條之規劃，必須完成民、刑及行政三個訴訟法之修正，大量限縮上訴三審之案件量，方始能賴以遂行。如今，三個訴訟法之修正尚待著手努力，而第三審已在司法院版草案中遽遭廢除。司法改革固應該以簡化司法程序為思考，然司法院版草案中竟在最高法院廢除後又在民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟及懲戒庭各庭之上創出「大法庭」及「聯合大法庭」，令人目眩。

    司法院版草案與其他配套法案並未同步規劃，時程參差，且內容相齟齬。檢察官是否為法官？法官訓練所為何隸屬法務部？行政體系文官之職階是否適用於法官？至今司法院都無法與法務部或銓敘部取得協調。牽涉法官法與法院組織法之修法，均未有進一步之準備。法官法草案目前有多個版本，是否採職務法庭
尚未定案，司法院版草案第四十八條即已否定，而規劃人事審議委員會。

 

第二、釋憲機關如何定位

    對釋憲機構之組織型態至目前司法界仍無定見，遑論共識。以司法院說帖觀，日後之釋憲將走向「釋憲審判化」；然絕大多數之大法官均存心「釋憲立法化」。大法官在最近之釋字601及585均明顯地以解釋行立法之實，甚至創造我國法制原先所未有之制度，如急速處分與立法院之調查權。國民黨版亦以釋字183、188為藍本，與司法院說帖之意旨相扞格，且有第四審之顧慮。司法院雖聲稱以釋憲審判化為改革方案，然觀司法院版草案第七條顯非以個案方式提交審理。司法院大法官自身都缺乏共識之狀況下，貿爾立法顯然不妥。

    司法院說帖以釋憲機構走向釋憲審判化，也就是以個案審理的方式進行。但在大法官審理案件法修正案中，仍然不以有他造當事人為必要。案件既然不一定要有他造當事人，那麼又如何成立個案，實滋疑問。

 

第三、落實當事人進行主義

    司法院翁院長在八十八年三月二十九日，以「迎接新世紀的挑戰，加速改革司法」為文題，指陳「司法公信力不能建立。原因在司法改革多非以人民觀點及訴訟當事人的權益為取向，人民感受不到司法的進步。」司法院因而訂定了具體方案，並在網際網路公布了具體革新措施及列管事項。為求實現司法為民的理念，配合刑事訴訟法第一五四條「無罪推定」原則，乃有刑事訴訟法第一六一條及第一六三條修訂之擬議，以保障被告基本人權。沒有「當事人進行主義」的配合運用，「無罪推定」是無法運作的。配合「無罪推定」增修「當事人進行主義」相關條文，司法院早於八十九年二月以秘台廳刑一字第三七六九號函送行政院，徵求意見，且為求周延並集思廣益，也已向學術界、律師界諮商，整合完成相關意見，且與法務部協商取得共識，修法之方向因而底定，受到社會一致好評。

    然而行政院為了護衛既有的「威權」統治，在法務部積極遊說壓力下，民進黨立院黨團將「當事人進行主義」的修正方向，中華民國九十一年二月八日修訂之刑事訴訟法又回復到「職權進行主義」的原點。枉顧民間對司法革新期盼之殷，出爾反爾，不能堅定支持司法革新，實在令人失望。

    法官之職守在聽訟，一由檢察官與被告互為攻防。拉丁法諺有云「法院是沉默的。」意思除了法院除發布判決，不對外發表意見外，法官同時在法庭上不主動提問。法官除維持法庭之秩序，完全居於「聽訟」之超然地位。目前刑事訴訟法雖朝向當事人進行之交互詰問，但刑事訴訟法第一六三條規定法院得依職權調查證據，如此還有什麼當事人進行之原則之可言？

    武器對等是交互詰問制度的基本精神。檢察官提起公訴時，應僅向法院提出一份記載被告人別資料、犯罪事實及所犯法條之起訴書，相關卷證資料均不隨起訴書送審，以免審判者先入為主；俟法院公開審理時，始由檢察官將證據資料呈庭，由檢、辯雙方在公開法庭中互為攻防及辯論。起訴狀一本主義之採行是詰問制度的基礎。刑事訴訟就此部分言，尚待努力修法。。

 

第四、限制起訴比例之不當

    刑事訴訟法修改為詰問制度之後，由於人力不足，對新制訓練不夠，院、檢、辯三方均在逃避新制，各出奇招。。各地檢署計劃將平常四成以上的起訴率，降至收案的百分之十。高等法院準備僅對前審未提出之新證據，作交互詰問。律師更絕大比例地抵制新制。如何落實新制，保護訴訟當事人的權益，令人憂心。

    對檢察官的不起訴處分，在制度上還可以提出再議，但依刑事訴訟法二百五十八條認有理由，撤銷原處分續行偵查的可能性通常不高。固然刑事訴訟法二百五十八條之一規定告訴人不服駁回告訴之處分還可以委任律師提出理由狀，向法院聲請交付審判。但是對此一新制，法院尚未從大量成案中顯示態度，仍有待觀察。

    孔子曾說「無釋罪人，則民不惑。」德國法學權威耶林（Rudolf von Ihering, 1818-1892）曾說「勿為不法固然可嘉，勿寬容不法尤為可貴。」如今為了無法應付交互詰問，準備大量降低起訴比率，削足適履實在不是踐行法制的正當作法。

在「訟則凶」傳統思想之下，多數民眾若不是受到極大傷害或不平，是不輕易告官的。然而受有冤屈向檢察官提出告訴時，卻因為訴訟新制需要檢方極多人力，便被檢方輕易地駁回告訴。這種有冤無處訴的苦楚，豈是依各講求公義的社會應有的現象？司法是社會最後一道防線。但是司法制度若不能維繫人民對正義的需求時，這道防線終究是會崩解的。社會民眾若是有冤也訴不成時，社會就真要亂了。

 

第五、參審制試行之商榷

    戒嚴時期社會上之政治反對團體因對司法立場之不信任，而有陪審之議。事實上，陪審早為各國司法制度所漸次摒棄，美國約僅不到三分之一的刑事案件採用陪審，而民事案件採用陪審之機率更微。又陪審之設牽連訴訟法範圍太大，故而又有參審制之研議。

    參審制原先之擬議，期望建立在刑事案件冀對司法公信有所助益。但在各方反應不佳之情形下，又考慮不僅限於刑事案件，以專家參審的方式補民事訴訟及行政訴訟中法官對專業知識之不足。由於對參審制之意見紛歧，為增進法院於裁判上認事用法之適當性，保護訴訟當事人之利益，提升國民對司法之信賴，司法院乃訂定發布「專家諮詢要點」由法律以外專業知識之專家，就其專業領域提供專業意見，供法官參考。

    目前所見到隻字片語的「專家參審試行條例」大約是由當事人聲請而發動。既然專家參審對被告利害互見，一案件中有人主張參審，有人不主張參審，卻無法說明為何其效力及於其他被告。參審之「平民」著法官制服、任期四年、榮譽職，不經國家考試取得資格，但何以稱參審官？參審之設，事實上並不比陪審簡單。首先，必須為設參審而修憲。我國憲法八十條明文規定由法官獨立審判，若增加平民參審必須給予憲法上依據。其次，平民參審必須改變證據法則。目前刑事訴訟法之證據法則是為職業法官而設，有關證據能力之規定較為寬泛，若由平民參審則必對證據能力作詳細而嚴格之訂定，否則對當事人之權益將發生重大不利之影響。平民參加，故而不可能要求平民法官長期牽涉審判，故而集中審理勢在必行。要有集中審理，必須有預審制度。改變依然不小，若非集中審理經相當時日，進入正軌，實不宜貿然嘗試。

    實際上，參審制之存在對於司法公信力之建立作用極小，不如將用心移到其他現存制度之切實執行。

 

第六、    當事人進行主義必須與律師訴訟主義並行

    各界對審理程序中當事人進行主義之採行，似已迨無爭議。此一方式有助於建立法官中立，但應與律師強制代理制並行。我國訴訟法對於律師之參與採取任意的態度。事實上，只要熟知司法實務之人莫不明瞭，在訴訟進行過程中沒有律師代為處理，將因未受專業訓練而處於不利狀態。我國對於律師之參與採取任意的制度，名為便民，實為罔民。採行律師訴訟主義強制律師參與訴訟，是司法革新的第一步。

    民事訴訟法改採集中審理與適時提出主義，但在未規範強制代理之狀況下，將嚴重侵害非法律專業當事人之權益。基本訴訟法則未為修正，而汲汲於審級之調整，有輕重緩急倒置之嫌。

    當強制辯護及強制代理訴訟制度建立，必然增加對律師之需求。固然近年律師錄取人數大幅增加，但為防止律師未能善盡其責任，除律師倫理與風紀之要求外，建立律師對當事人委託案件之過失責任(Malpractice)，應是必要之設。強制代理訴訟之制度建立後，為避免濫行訴訟，則必需將律師費用由敗訴一方負責。藉以保障無辜被告因訴訟所生金錢損失。目前所行「法律扶助」制度，在實行上效果不彰，應該進行檢討改進。

 

第七、
專家證人之引入

    現行訴訟法中只有鑑定人而無專家證人。鑑定人乃指就鑑定事項有特別知識經驗者。鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任。證人係以其親身之經歷或見聞為證據之方法，個人意見或推測之詞原則上不得作為證據。若法院或檢察官未同意選任鑑定人，當事人非尋求具有專家意見之證詞，不足以支持其主張時，實有建立專家證人制度之必要。目前，在審理過程中，遇有專家證人之需求時，每以鑑定人之方式權充。鑑定人應為客觀中性之專家，然而卻產生了「敵性」鑑定人與「友性」鑑定人的怪異現象。

 

第八、庭訊筆錄之改進

    書記官原應本於其職務為獨立紀錄，不受法官之指揮，然目前幾乎全由法官交代書記官打字，與制度上審判者與紀錄者分屬且獨立扮演各自角色相扞格。交互詰問採行之後，筆錄不及成為庭詢制度改良無法突破的瓶頸。被告或證人與鑑定人在庭所為之發言，應命就其始末連續陳述。實際上，因為等待書記官輸入電腦記錄，致使發言斷續，無法踐履訴訟法所要求的連續陳述。無論是應對法官詢問或交互詰問，在反覆思尋之後所為之答案與即時所作之回答，是顯然不同的。目前法院尚且要求被告或證人細繹書記官筆錄，允許一再更改，實是背離法庭訊問之基本原則。且為遷就筆錄之速度，每每庭詢進度緩慢，辯論程序延宕至次日凌晨者，亦時有所聞。

    當庭錄音其後由書記官逐字記錄作成書面錄案，俟下一次庭期再作確認，如有爭執以勘驗錄音決之。日本法院乃由書記官摘記要點，速記員逐字記錄而無需簽字，亦大致類同，應可參採。

 

第九、被告人權之保護

    為了保護人權，內政部九十一年八月統一製發黑色頭套用以遮蔽面目以保障嫌疑人，不過實施四個多月後，內政部長余政憲又宣布，廢棄此一制度。在此同時，新瑞都案被收押的蘇惠珍希望不穿看守所的囚衣出庭，遭到拒絕！看守所指出，所方收容人每次應訊時穿有編號的夾克，便於辨識，這個作法已行之有年。

    查羈押法第二十一條明文規定「被告得自備衣類」。為何羈押中被告要穿塑膠拖鞋，著囚衣。夏季甚至僅著汗衫短褲，無非為了管理上的方便，但是可以容許管理的方便而犧牲人權嗎？羈押法實施細則，第十八條八款尚規定「解送被告時，應注意其身體及名譽，並依解送辦法之規定。」司法機關竟可以違反法令明文規定，漠視人權至此。

    監獄行刑法第四十五條，「對於受刑人，應斟酌保健上之必要，給與飲食、物品，並供用衣被及其他必需器具。」監獄行刑法施行細則第六十五條，「受刑人之衣被鞋襪應用國產物品，並合於季節及保健之需要，其衣服顏色、式樣由監督機關統一訂定之。在處遇上有必要者，經監獄許可，受刑人得使用自備之衣被。受刑人之衣被，應適時洗濯曝晒。」均是著眼於保護被告人權之規定，然而目前，男性嫌疑人或被告更幾乎全被看守所剃成號稱「簡樸適度」髮型之光頭。歐美法庭常以希臘手執天平矇目的正義女神作為司法的象徵。其矇目的意義便在強調不能以嫌疑人之外表來判斷曲直。試想一個身著囚服足繫拖鞋，光個腦袋的被告，恁你有千個委屈也看似罪犯。因此，允許嫌疑人及被告有權正常衣著，是實踐公平客觀審判的必要條件。無罪推定乃是刑事審理的基本假定。在法院確定判決前，犯罪嫌疑人是不受不利的推定的，至少在法庭中面對法官時，享有如此的假定。

    前些時報載法務部有意集體定作一批外套，給在押人犯出庭之用，聞之令人噴飯。集體制作之外套與囚衣之性質，到底差別在哪裡呢？

    司法人權之侵害不僅頭套與囚衣之使用而已。刑事訴訟法中偵查中之嫌疑人即統稱被告，法界普遍認為不妥。目前重大案件的被告尤其是一審被判死刑的案件，被告幾乎都是紮腳鐐出庭，違反無罪推定刑事訴訟法第二八二條之明文規定；羈押法第五條規定，非有事實足認有暴行、逃亡或自殺之虞者，不得施用戒具，實務上幾乎不見聞問。但庭訊筆錄例稿照記「被告在庭身體未受拘束」，法院筆錄居然偽造文書實在令人驚詫。被告與辯護人礙於不敢觸怒法官，也極少有人願當庭質疑，但就司法尊嚴言，實在不應如此。最近司法院終於強力關切此事，被告紮腳鐐出庭，終於不再發生。

 

第十、    釐清審檢關係

    早年一、二審法院與檢方同樣隸屬司法行政部，行政院組織法六十九年修正時則將司法行政部更名為法務部，並將一、二審法院回歸司法院統轄。然而，法官與檢察官仍然合稱司法人員，一併考試，一同受訓。雖然分發時各憑機運，相互間仍以「學長」相稱，情誼深重。在刑事審理程序中，審檢雙方幾乎站在同一陣線。需知審檢雙方不必聯手「懲治不法」；辯護人也並非「助紂為虐」。辯護人面臨偏向檢方之法官，為被告辯護之困難不想可知。尤其目前檢方以固定的檢察官「配置」專股法官，相互間培養之默契真不知對被告是福是禍。

    司法院目前已成立司法人員研習所，應該積極提昇其功能，職司法官之養成與在職訓練。法務部之司法官訓練所應更名為檢察官訓練所，專責檢察官與檢察事務官之培訓。法官與檢察官之功能不同，專長各異，兩者混合集中培訓，殊為不妥。

    法院應在檢察官起訴範圍內論罪科刑。除非另行起訴外，不應允許檢察官或法官在審判程序中，任意追加事實或變更法條。

    依刑事訴訟法第三百條之規定，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，犯罪構成要件不同的犯罪在如此的制度下，實是對被告權利的侵奪。刑事訴訟法第九十五條規定訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；依刑事訴訟法第二百六十五條之規定於第一審辯論終結前，檢察官尚得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴。刑事訴訟法有關於變更追加之規定，旨在使被告得以充分行使防禦權，避免突擊裁判以確保被告權益。目前，在審理的實務上常見在檢察官論告中才變更法條，使被告無提證之機會，實際上仍是突擊裁判。

 

 

    司法改革之核心應在法庭內的活動。大凡民眾牽涉訴訟案件，真正關心的是能否得到公平正確的判決與個人權益的保障。如何達此目的，應是司法改革的真正重心。至於在法庭中，是否給當事人一張座椅，對被告稱一聲先生小姐，與民眾所要求的公正司法是沒有絕對關聯的。至於法院的層級如何？統轄關係如何？都與民眾距離太遠。司法改革關心的司法威信，應該從民眾信賴法庭內的活動作起。至於政治力不應沾染司法，就無庸贅言了。我們固然欣喜第一家庭的第二代喜慶連連，但是看到由司法院長親臨證婚，又不免令人扼腕三嘆。

    司法體制與組織結構上的改革，其相關法律包括司法院組織法、大法官審理案件法、法院組織法、法官法、檢察官法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等，牽涉廣泛。司法院應該將原則與方案一併提出。至少應將司法改革相關法律修法之目標與規劃之原則確立後，方進入個別法案之擬定與討論。司法改革固然各界期盼殷切，但總須經與法學界及司法實務界充分溝通達成共識後，並獲社會充分認知後，方能妥適立法。司法改革攸關全民權益，稍事更張，影響都非同小可。又不為任何個人爭取業績，急什麼？