論司法革新 李復甸 Dec. 13, 1997revised 1.學士後法律教育之重要性 3.法律系教學不宜採考試取向 (二)司法人員之考拔訓練 (2)再進修 (3)學術研討會 三、司法人員之晉用 (一)司法官資格之取得 (二)律師之考選與檢覈 1.司法官之檢覈律師 (三)司法官之人事制度 1.司法官之考績 ============================================================= 一、前言 長久以來台灣民眾對司法的印象始終不好。司法革新似乎永遠是新話題，但其中百分之九十卻是老調。司法革新雖然是民眾所迫切需求，近年且有民間司法改革會的組織出現，但是始終沒有看到有計畫的施行。 司法的病徵在於人民的不信任。長久以來報章雜誌上呼籲檢肅司法風紀、提高裁判品質，要求速審速結。在幾次與訴訟關係密切的政治案件，不乏群眾包圍法院，攻擊法院。不得不令人審慎檢討司法的病根，尋求徹底的變革。 司法革新的根本應在建立司法威信。 司法威信之建立可從法學人才之養成、司法人員之晉用、司法制度之配合變革三個方向同時進行。 1.學士後法律教育之重要性 傳統的法律教育均專注在大學部之法律系，以十八、九歲之新鮮人去研習複雜多變的法律學科，在實質上是有困難的。法律學之研習必須兼顧理解與記憶二者。若無相當之理解能力，研習法律便只強記而已。若是先求理解再行記憶，才是學習法律之正確方法。 人類心智成長的過程，大約記憶力的發展至二十四歲而後停滯甚至衰退，至於理解能力之發展，大約是接續記憶力之發展，由二十四歲開始提升。因此，從二十四歲開始，也就是大學畢業之後的年齡，應該是開始學習法律的黃金歲月。再者，先有一個大學基礎科目作為根基，再加上法律知識，經常可以幫助法律人對辦理案件之深入瞭解。美國的法學教育便採學士後教育(Postgraduate)，成績斐然。 我國自四年前，由東吳大學法研所首開其端，招收所謂「碩乙班」，已有學生畢業，證明此一學制有其優越的特質。目前，國防管理學院亦以跟進。應擴大其招生之規模，先與大學部併存，由人力市場供需來決定其優窳存廢。 法律教育為職業教育(Professional school)類同於醫學院、護理學院、神學院、與音樂學院。各校業多已法律科系獨立成院，如東吳、政大、世新、銘傳皆然，台大也在進行之中。可見法律科系卻與其他科系有異，識者所見略同。近年，教育部著眼於學術風氣之自由，大力刪減各科系之必修科目。法律系之必修科目有其一定規模之基礎學科，妄加刪減是不務實際的。 此外，增加理論科目為必修課有其必要，譬如法理學、法制史、法律倫理學等。司法界紀律之混亂不堪，與法律倫理學之不受重視有直接關係。 再者，加強專業選修科目之開設，於提升法學品質有極大關聯。無論考慮在大學法律系的三、四年級或研究所的階段，分就刑事法學、犯罪學、稅法、智慧財產、商事法、法律社會學等，開設課程群，以供專長之養成。在醫學院言，我們能瞭解分科教育之重要，奈何法學領域卻不認為分科專業教育之重要? 近年，因電腦、遺傳工程等科技之進展與跨國產業之興盛，產生新興之法律領域。類此新興法學猶賴學界之研究與開課傳授，方能因應社會變遷。 3.法律系教學不宜採考試取向 大學教育之重點，在於研究、教學與服務三項。大學教育自有其神聖之面向。法律自畢業生日後均將面臨各類考試，如司法官特考、律師考試、法務人員高普考，因而法律系之教育經常被考試帶著跑，完全忽略了學術對實務引導之重要性，常令理論之研究者受到不合理的冷落。 法律系教學對判例，應是基於研究批判的角度；而不是為了因應國家考試的需要。 無論司法官特考或是律師考試，目前均有數千餘人參與考試，因此，問答題的閱卷成為嚴重問題。以每位委員命題一道，便要閱數千多題，如何能心平氣和公正平允地閱出成績，實是不易。 近年考試院採用題庫。固然對於命題之公平客觀言，不無幫助。但題庫之建立困難，在有限之時間內，需撰擬相當數量之考題相當不易。因此考題之性質又出現大量已測度構成要件的記憶型試題。數年前辛苦建立已實例為主的考試趨勢又為棄置，殊為可惜。再者，每科僅命四、五題，能包括的範圍有限，未必能測出應試者的程度。 個人認為將考試分為兩試，第一試以測驗題與簡答題為主。考題數量宜多，範圍宜廣。第二試以問答題為主，試題應跨越科際，將實體法與程序法之規範合併考量，甚至就民刑事與行政法規之分際亦可混合加入考試的範圍。 在第一試篩檢出部分優秀的應試人之後，閱卷委員當可詳細地評閱考卷，公平地拔舉真正的人才了。 目前之法律教育距離實用仍有一段距離，故而在考取特考之後，仍需經職前訓練及格，而後發給證書。大致而言，司法官訓練所無論教學之內容與師資之陣容均十分整齊。若有可議者:其一、應再加強法律倫理學、法理學、法律方法論等基礎理論課程；其二、司法官訓練所應歸司法院督導，而不宜隸屬行政院系統之法務部。 基於審判獨立之理念，司法官訓練所之職前訓練應在法院實務上程序之解說，而不在於法律理念之統一。目前各級法院之司法座談會已經取消，其立意在無須統一法律見解已落實司法獨立是正確的方向。因此，司法官訓練所之職前訓練亦應如是。 至於律師是否應與司法官一同受訓，個人在數年前，採肯定之立場。但近年接觸律師業務後，發現我國之社會過於重視朋友交情，無法採用德、日等國在野法曹之法例。非但律師應與司法官之考訓分開，即連法官與檢察官亦因功能不同，例數單位有異，宜分屬不同機關受訓。 (2)司法人員之在職教育 司法人員工作壓力之重，為社會所共同認知。一名法官每月結案總在一百件上下。即使認真辦案尚嫌時間不夠，遑論在職進修。然而社會變遷之速，法學理論進展之快，若不能隨時充實精進，當對裁判之品質有絕對之影響。譬如電腦網路之興起，無論民事之交易方式，或利用網路之犯罪，都成為法律科學中的新領域；遺傳工程的商品化，非但成為智慧財產的新標的，而且衍生倫理學與科學的論戰；跨國經營的蓬勃發展，無論創業投資或是金融商品，已非傳統之法學所能包括；世界貿易組織之加入在即，產生之貿易法規之變異因亦不少。若是司法人員之在職進修不能跟上腳步，恐怕對辦案品質之影響甚鉅。 目前的司法界在檢方的想調院方；在刑庭的想調民庭。事實上應依專長性向不同而異其職位，然而時下的現狀卻是依其「考績」與個人的志願定其遷調。在此一情況下，職務調動後，若有必要應給予適當之補足，這是目前所未建立的制度。 (3)再進修 現有之大學設有法律研究所及相關之研究所甚多，應鼓勵在職法官充分利用學校資源進行深造。法院應配合協助調職，並應給予便利減少分案。就短期言，可能因法官之進修而減少了辦案人力。但從長遠觀，人力投資的成果常不是數字所能顯示的，無論對辦案品質的提升，與社會對法律信賴程度之增加，都是無比珍貴的。 目前各法律研究所入學之競爭激烈，在職之司法人員脫離學校環境日久，再度投入考試，未必能夠順利上榜。就學校方面，更宜協調特定之研究所給予部份在職生名額，以方便司法人員進修。 (4).學術研討會 法學界目前已有民事訴訟法研究基金會、國際私法研究會、民商法研究會三個組織，海商法研究會亦在籌辦之中，均由各大學擔任該項課程之教授組成。此類之討論極具價值，從事司法實務者亦應加入此類組織，俾使學校的法(Law of University)及法院的法(Law of the Court)能多所交流。 此外，法院若能針對特定主題定期舉辦一些討論會，廣邀學者、法官及律師參加，當必有其貢獻，有益法院判決品質之提升。 三、司法人員之晉用 (一)司法官資格之取得 依據司法人員人事條例第九條規定，司法官之任用資格有四，包括司法官考試及格、曾任推事法官檢察官經詮敘合格、執行律師職務三年以上、大學任教主要科目。但目前僅依司法官考試而派任，似可開放多方面晉用之管道，來自具有律師經驗之法官，與具有教學研究經驗之法官，對司法界之衝擊與影響是必然的。至於此兩類人員尚需先取得駕任公務員之資格方得出任法官的規定，失之過苛，乃根本上扼殺律師與教授轉任法官之途徑，應以修法的方式加以改變。蓋律師與教授均是經由特定之途徑取得資格，應可替代公務原任用資格之要求。若是反而阻塞了晉用途徑，則是膠柱鼓瑟本末倒置的違常舉措。近聞司法院有意吸引學界與律師界人才進入司法界，但是限定年齡在四十歲以下。以年齡設限，是否有差別待遇之議，姑且不論。就事實而言，社會經歷與年齡有關，吸收一批具資歷有智慧的法官，才是重點。 茍以年齡設限，恐怕又失卻了制度的原意。 (二)律師之考選與檢覈 1.司法官之檢覈律師 律師的考選往昔極為嚴格，每次放榜莫約十人上下，而受到社會輿論責難。近年來則大幅放寬，單以民國八十二年為例便錄取五百六十三人，論者又有以為失之過寬者。個人則以為律師考試僅為取得專門職業之資格考，未必每一通過者均會投入就業市場，況且在就業市場上因優勝劣敗自然淘汰，亦必會達到一定之平衡，毋庸過慮。以往檢覈過關之人數相對比較，似占相當比例，但在檢覈資格緊縮，要求日趨嚴格，已不再成為爭論問題。然而律師檢覈的另一問題一向為社會所忽略，便為法官免除筆試之檢覈律師。 在律師法允許法官不經筆試而檢覈取得律師資格的規定下，年輕法官大量流失。當司法官受訓期間經試罷、後補而實授，當經驗初具，便有相當數量之法官請辭求去，轉任律師。此就法院而言平白流失了年輕有用的司法官。司法官訓練所幾乎已轉成轉業律師養成所。 地方法院卻長年在依賴試署及後補法官審理案件的情況下，非但經常處在培訓人才的階段，訴訟的品質實在令人擔心。司法工作畢竟需要豐富的辦案經驗與紮實的法學基礎。資淺的法官永遠無法和資深的法官等量齊觀。因此，允許法官輕易檢覈取得律師資格，無異鼓勵法官不安於位，促進司法官加速流動，此種制度所造成之後遺症不言可喻。 何以法官會大量轉業律師？其主要理由律師收入一般較法官為優，吸引年輕法官轉業律師。在同時考取司法官與律師之情況下，卻有絕大多數之年輕人會選擇先擔任一段時間之法官，再回頭作律師，此一現象極為有趣。大多認為先作一段法官，以後做律師「比較好辦事」。當然做過法官後，瞭解法官的辦案心態，熟悉辦案之流程，自然對案件之處理是有幫助的，但是不容諱言的，也有部分人會認為在法院裡人頭混熟了，有利於「走小路，行方便」。在律師界非正式的統計，認為不以正道進行訴訟的律師以法官轉業的佔多數。假如這種說法正確的話，法官經檢覈轉業律師的規定應予限制。 2.軍法官之檢覈律師 軍法官轉任律師之比例略少於司法官之轉任律師。近年軍法官亦受完整之法律教育，且檢覈愈來愈嚴的情況下，軍法官轉任律師已不應該是批評責難的主要對象。但是，無需經筆試而檢覈通過顯然亦不是妥當的方法。 法律教育之為職業教育已見前文。以美國為例，法學院之教授同時開業者，並非罕見。因而法學教育與司法實務有較好的交流。以目前之考試制度，當法律學生投入法學研究多年之後，再行投入考場，恐怕再有學理基礎，亦未必考場得意。尊重學術給予法律教授之檢覈律師之資格，應該不是一件行不的的事。 (三)司法官之人事制度 1.司法官之考績 法官名詞見於憲法第八十條，其含義應包括法院的「法官」(原稱推事)、行政法院之「評事」、公懲會之「委員」甚至還有人主張應列入司法院「大法官」。推事之名詞乃推斷事理之意，原無不妥，但被無知地易換於為「法官」其在憲法之解釋上易生誤解，尚且將執法之人名為「官」，易與行政官吏產生混淆。司法官不是行政體系之「官」，因此不該以行政體系之比敘套在司法人員之上。司法人員只有資深與資淺之分，而絕無官職「高」、「低」之別。在司法體系中，尋求升「官」，實非健康之現象。 司法官既無高低之別，自無所謂考績而言。目前，猶把判案之維持率當作考績之重要考核因素，實為不妥。從嚴格的角度，甚或可以認定此一制度有違憲之嫌。 休假不僅是個人之權利，更可能是義務。一個人長時期在高度的工作壓力下，所可能產生的工作倦怠與效力低落，早被行政學者所公認。因此早期有所謂「不休假獎金」以鼓勵工作，近年則改為「休假獎金」鼓勵定期休假與進修，司法官之休假似乎始終在口惠而實不至的狀態，如何增長休假日數，甚至大規模地建立留職留薪的進修制度，以半年或一年為期，鼓勵司法官休假兼為進修，實有存在之必要。 司法重「院」輕「檢」，似乎已成為慣習。事實上，檢察官作為國家公權力行使的代表人，所負的任務絕非僅止於作為公訴案件之「原告」，其在民商法律、甚至行政法中均有其重要性。輪調制度它存在之本質，便是確認檢方之地位「卑下」。所產生的結果便是檢察官不安於位，時刻設法調院。其次，便造成虛應故事的辦案方式。司法界有所謂「起訴檢察官」，便是譏責不問青紅皂白一律起訴的檢察官。至於蒞庭，更成為因應制度要求不得不來的「節目」，徒具形式而已。刑事訴訟法第二百六十九條規定「檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。」但若蒞庭只是徒具形式，則刑事訴訟法第二百六十九條就完全成為具文。民眾之所以對司法失卻信心類此有法不依的惡習，實是原因之一。 提高檢方的重要地位。增加檢察官的職權，並停止院檢互調，有其值得深入探討的必要。 檢察官隸屬法務部，是為行政官員之體系，不同於法官。應建立表現優秀之檢察官擢拔而為高級文官之制度。譬如績優資深之檢察官日後可擢拔為監察委員；績優資深之法官日後可擢拔為大法官。使法官與檢察官不同之性質顯著化，讓性向與理想不同的法律人自行抉擇擔任法官或是檢察官。一再將屬於行政院體系的檢察官與屬於司法院之的法官，相互混同輪調，是不必要，也是極不妥當的。 將檢察官專業化後，檢察官才會逐漸體認到自身為代表國家行使職權之地位。法官認清其立場在秉持正義公理而不必站在國家的立場去判斷曲直時，正義才得以伸張。法院才能擺脫「官官相護」的色彩，適足以取信民眾，建立司法的威信。 為健全大法官之出任資格之法律規定，大法官之出任條件首應增加資深律師出任大法官之規定。其次，對於曾任立法委員九年及從政績優兩類，實在與社會所期望之大法官不同，其才學也未必勝任大法官之工作，實在不宜做為大法官之出身。 我國訴訟法對於律師之參與採取任意的態度。在民事訴訟法中規訂，當事人固可自任審判之進行，無須律師之代理訴訟；刑事案件之進行，除為重大案件應依刑事訟法規定，在當事人未選任辯護人時，由法院選派公設辯護人代為辯護外，亦無須律師出庭擔任辯護。立法之原意在顧慮當事人之經濟條件，是否足有選任辯護人之能力。在當事人不願選任辯護人，或沒有經濟條件選任辯護人時，仍任由當事人自行參與審判之進行。不會因為沒有經濟條件選任辯護人，而喪失了訴訟的權力。事實上，只要熟知司法實務之人莫不明瞭，在訴訟進行過程中沒有律師代為處理，將因未受專業訓練而處於不利狀態。我國對於律師之參與採取任意的制度，名為便民，實為罔民。採行律師訴訟主義強制律師參與訴訟，是司法革新的第一步。 律師訴訟主義最大的好處在於根本保護當事人之合法利益。英美法系殆採此一制度。因為雙方均有律師介入，故而法院節省了極多時間與精力在闡明權之行使上。對於節約法院負擔也是明顯的優點。法院也可因免除許多闡明權行使，而益顯公正。 律師代理與辯護原本是國民的基本權利。然而在國民經濟條件限制下，採取任意委任不得已的做法。此一做法確已扭曲了保護國民的基本權利的原意。回歸制度原貌採行律師訴訟主義，是法學界無可推卸的責任。 司法絕對是專家的工作。民眾固不可因不知法律而不受處罰，法律更不必艱澀到只有專家才懂。但是真正要在司法程序中受到保護，則必須依賴對法律有全面認識的律師來擔任辯護或代理訴訟。容許平民自任訴訟，實際上是欺民騙人。 在強制辯護與強制代理訴訟制度下，當可分擔法官辦案之壓力，更可確保當事人之合法利益，故律師訴訟制度為健全司法，必須建立的制度。 目前在民事訴訟程序中之訴訟費用係指依訴訟標的計徵之裁判費或非因財產權起訴依法固定徵收之裁判費，並不包括當事人支出之律師費用在內。若依前述強制代理訴訟之制度建立後，為避免濫行訴訟，則必需將律師費用由敗訴一方負責。藉以保障無辜被告因訴訟所生金錢損失。 律師訴訟主義對於訴訟當事人在訴訟上利益固然得以保障，但由於經濟力各有不同，對當事人經濟上負擔必須作全面考慮。因此，敗訴一方付費是採行律師訴訟主義的前題，否則此一制度將甚難建立。大英國協採行此制多年，於保護人民合法權益與減少訟累，著有績效。 就民事案件言，眾所周知由敗訴之一方繳納,之裁判費。但法律上所稱之訴訟費僅止於向法院繳納裁判費，而不及於律師費用。若當事人訴訟確定後，除了向法院繳納裁判費外，律師費用也必須由敗訴之一方負擔。倘若日後改為對造律師費用也由敗訴之一方負擔，則必然產生重大影響。可以預見的影響可包括: 其一，當事人將注意日常法律行為之適法性，倘若依然肆意妄為或任意隨性不顧慮法律意見，則日後之訴訟將無法避免，一旦改由敗訴之一方負擔對方之律師費用，必將迫使大眾依法謹慎行事。 其二，當事人必然審慎評估是否理由充足，可以提出訴訟。因而達成減少濫訴之目的。 其三，當事人必然會尋求最優秀的律師代理訴訟，以確保勝訴。如此必然促使律師界產生良性競爭。目前，每年考取資格之律師不斷增加，事實上已造成削價接案的惡性競爭，甚至有聘雇業務員招攬訴訟之敗類出現。一旦改由敗訴之一方負擔對方之律師費用，必將迫使大眾謹慎處理律師之委任。 其四，當事人必然不再容忍律師不當執業 (malpractice) 之情形。此一壓力亦必然壓迫律師全心投入每一案件。目前，律師普遍負擔過重，軋庭頻繁將可改善。 再者，由於律師費用由敗訴之一方負擔，勢必將律師之收費制度化且透明化。目前，部份律師匿報或短報收入之情形，便可澈底根絕。就健全國家稅制言，亦未始不是好事一樁。 就刑事案件言，若訴訟確定被告無罪後，自訴案件律師費用由自訴人負擔；公訴案件也必將由政府負擔。目前，檢警分工不明，檢察官對警方移送之案件並未依刑事訴訟法之規定，對被告有利及不利之情形一律注意，善盡審查之責。起訴比例明顯偏高，對於民眾之保護以失平允。即使在日後訴訟過程中，得以還其清白，然而身心之煎熬與律師費之支出，卻已無從補救。經常有人雖然被判無罪，但已傾家蕩產，萬劫不復，與受刑之宣告所差無幾。倘若日後將無罪被告之律師費用由自訴人或政府負擔，亦必然產生重大影響。 如同民事案件，自訴人或檢察官必然審慎評估是否理由充足，方可以提出告訴。當事人必然會尋求最優秀的律師為其辯護，以確保勝訴。因為被告無罪後，公訴案件之律師費由政府負擔，則將對檢察官的升遷考績形成影響。必然迫使檢察官依法蒞庭，在發現有不應或不宜起訴之情形，及時依刑事訴訟法二六九條之規定撤回起訴。如此，則目前檢察官虛應故事的蒞庭方式，方能澈底改正。 當強制辯護及強制代理訴訟制度建立，必然增加對律師之需求。固然近年律師錄取人數大幅增加，但為防止律師未能善盡其責任，除律師倫理與風紀之要求外，建立律師對當事人委託案件之過失責任(Malpractice)，應是必要之設。 刑事案件中同案被告之供證對案件真象之發見，有其不容忽視之重性。尤以行賄案件為最顯著之類別。若非行賄者之合作，賄賂罪之成立有其先天之困難。論者有以行賄者不罰為誘因以鼓勵檢舉，其效果反不如授權檢察官在其職權內，可與法院議刑。此一制度證諸外國法例不乏鮮見，亦有顯著之效果，殊值我國考慮採行。 我國目前法院訴訟程序不採集中審理。每次庭期僅對當事人主張之特定部份，進行證據之調查。因此庭期之訂定異常冗密，每次開庭僅訊問數句，發見進一部應行調查之項目，又匆匆改訂庭期。當事人每每忙於出庭，卻久久無法結案。若採集中審理制，則在準備程序中，預先將雙方之攻擊防禦方法及證人證物一應預先提出後，方剋定庭期進行辯論，不再反覆進行準備程序。在此準備程序中未曾提出之攻擊防禦方法及證人證物，嗣後一律不許再行提出，以免發生突襲裁判。集中審理制之推行將使程序有效進行，當事人無法延宕程序，法院也無法積壓案件。因為此一改變無須改訂立法，應是可行之方案。 (七)參審制試行之商榷 戒嚴初期社會上之政治反對團體因對司法立場之不信任，而有陪審之議。事實上，陪審早為各國司法制度所漸次摒棄，美國約僅三分之一左右的刑事案件採納陪審，而民事案件採用陪審之機率更微。又陪審之設牽連訴訟法範圍太大，故而又有參審制之研議。 參審之設事實上並不比陪審簡單。首先，必須為設參審而修憲。我國憲法八十條明文規定由法官獨立審判，若增加平民參審必須給予憲法上依據。其次，平民參審必須改變證據法則。目前刑事訴訟法之證據法則是為職業法官而設，有關證據能力之規定較為寬泛，若由平民參審則必對證據能力作詳細而嚴格之訂定，否則對當事人之權益將發生重大不利之影響。 參審由平民參加，故而不可能要求平民法官長期牽涉審判，故而集中審理勢在必行。要有集中審理，必須有預審制度。改變依然不小，若非集中審理經相當時日，進入正軌，實不宜貿然嘗試。實際上，參審制之存在對於司法公信力之建立作用極小，不如將用心移到其他現存制度之切實執行。 司法之革新貴在力行。司法威信之樹立更非一蹴可及，必須長久以往地持續執行，方見效果。 司法之病根在於風紀之不振。如何糾舉不法，整飭官箴？其恃於制度改革者少，而有賴於持續貫徹執行者多。餘就制度之改革，無非有利於執行之貫徹而已矣。(本文作者為世新大學教授兼法學院院長)
2009年1月27日 星期二
| [+/-] | 李復甸教授在民國八十六年所建議的司法改革 |
2009年1月24日 星期六
| [+/-] | 羈押禁見錄音違憲，李復甸：還我公道 |
更新日期:2009/01/24 04:34 蔡慧貞／台北報導 司法院大法官會議昨日做出解釋，認為羈押法中，看守所對羈押禁見被告與律師律見時全程錄音的規定違憲，監察委員李復甸早在九十六年第六屆立委時提出刑事訴訟法修正案，力主被告羈押時的司法人權也應受保障，卻遭法務部和刑事警察局強力反對，昨日知悉釋憲案出爐，開心的大嘆，「還我公道」。 李復甸昨日表示，他在立法院第六屆第五會期時曾提案修刑事訴訟法部分條文，力主辯護人得接見犯罪嫌疑人及羈押被告，並互通書信，且不得禁止、限制、截收、監聽、錄音、開拆、檢查影印或其他類似的行為。他認為，目前律師接見被告或犯罪嫌疑人時，相關公務員多有對談話內容加以錄音或在場監視的情事，不啻預設辯護人均有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證之虞，對辯護人接見及通信權之限制，應由中立及超然的法院為之才是。 只是，李復甸此提案一出，即將法務部和刑事警察局強烈反彈，李復甸說，時任法務部次長朱楠尤其反對最力，最後該案因此朝野未達共識，鎩羽而歸，因此，他直言，大法官的釋憲文一出，無疑是還他一個公道。
2009年1月23日 星期五
| [+/-] | 去年我欲修法，法務部與刑事警察局全力阻擋修法，如今被大法官宣告違憲 |
去年我主張修改刑事訴訟法，規範律師無障礙接見權。將刑訴34條修正為： 「辯護人得接見犯罪嫌疑人及羈押之被告，並互通書信，亦得隨時接見受拘提，或逮捕之被告或犯罪嫌疑人。 對於前項之接見及通信不得禁止、限制、截收、監聽、錄音、錄影、開拆、檢查、影印或其他類似之行為，但有事實足認其有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，經法院核准，並取得通訊監察書者，不在此限。 辯護人為蒐集有利被告或犯罪嫌疑人之證據，得經證人或訴訟關係人同意後進行訪談。並得依相關法令查詢與被告所涉案件有關之資料。但所得資料非經法院許可，不得作為訴訟外使用。 犯罪嫌疑人被逮捕拘禁時，依第一項受接見及等候辯護人到場之時間不計入提審法所定，二十四小時內移送該管法院審問之時限。」 法務部與刑事警察局全力阻擋如今大法官宣告違憲。但大法官僅對羈押法認定違憲，但忘記了刑事訴訟法的規定才是違憲的根源。請大家參閱本部落格早先的文章與本人所建議的草案。 釋字第 654 號 解釋日期 民國 98年1月23日 解釋爭點 羈押法第二十三條第三項、第二十八條是否違憲? 解釋文 羈押法第二十三條第三項規定，律師接見受羈押被告時，有同條第二項應監視之適用，不問是否為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，亦予以監聽、錄音，違反憲法第二十三條比例原則之規定，不符憲法保障訴訟權之意旨；同法第二十八條之規定，使依同法第二十三條第三項對受羈押被告與辯護人接見時監聽、錄音所獲得之資訊，得以作為偵查或審判上認定被告本案犯罪事實之證據，在此範圍內妨害被告防禦權之行使，牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定。前開羈押法第二十三條第三項及第二十八條規定，與本解釋意旨不符部分，均應自中華民國九十八年五月一日起失其效力。 看守所組織通則第一條第二項規定：「關於看守所羈押被告事項，並受所在地地方法院及其檢察署之督導。」屬機關內部之行政督導，非屬執行監聽、錄音之授權規定，不生是否違憲之問題。 聲請人就上開羈押法第二十三條第三項及第二十八條所為暫時處分之聲請，欠缺權利保護要件，應予駁回。 刑事訴訟法部分條文修正草案總說明
2009年1月12日 星期一
| [+/-] | 司法大海嘯中人權至上 |
去年最後一天，馬總統出席中華仲裁協會年會，致詞中特別提到「筆錄採取逐字紀錄非常重要，這方面改革，比看守所的冷水、熱水重要。」當場向出席的法務部吳陳鐶次長指示，法務部一定要帶回去研究。馬先生自就任總統以來，第一次鄭重其事提到司法人權。可惜媒體並未投以適當的注意，因此也不確定總統是否會在無人關注的情形下，繼續堅持此一看法。
民國八十八年倡議司法改革，釋字五三○號解釋更明訂九十二年十月五日前，檢討修正司法院組織法、法院組織法、行政法院組織法及公務員懲戒委員會組織法。辜不論大法官有無權力規定立法時程，但司法改革的迫切性是可以確認的。十年前參與司法會議的人數有限，且代表性不足，改革方針容有斟酌餘地。但司法改革的核心在於法庭之內部而非審判層級，應無可置疑。
現行審判實務，檢察官以偵訊筆錄做為證據，認定被告犯罪。然偵訊筆錄之製作，若無標準程序，難以確保其正確性。目前實務上多由法官或檢察官代為整理發言要旨，且有不當介入扭曲發言內容，甚至引導受訊人陳述意見。因此應行修法，妥善規定。筆錄上應記載被告或證人自行陳述之內容。書記官應本其職責獨立製作筆錄，記錄工作不受檢察官或法官之指揮。在偵查期間所做訊問或詢問均應錄音或錄影，且首尾連續，不得斷續節錄。審判期間，辯護人並得向法院聲請取得偵查時詢問之錄音，據以製作逐字錄。
無罪推定是刑事審理的基本假定。隨之而來的便是當事人進行與交互詰問，一由檢察官與被告互為攻防，法官之職守僅在聽訟。目下刑事訴訟法規定，法官應依職權調查證據，便與「當事人進行主義」相違。刑訴一六三條勢必修正，無可爭論。檢察官偵查期間之職能並非審判，偵查程序中不應以庭訊方式行偵查之詢問，且不宜在法律規範以外任意求刑。武器對等是交互詰問制度的基本精神。檢察官提起公訴時，應僅向法院提出一份記載被告人別資料、犯罪事實及所犯法條之起訴書，相關卷證資料均不隨起訴書送審，以免審判者先入為主。
現行刑事訴訟法第三百條之規定，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。因犯罪構成要件不同，在如此的制度下，變更法條實是突擊裁判，被侵奪告權利甚鉅。應改採訴因主義，法院在檢察官起訴範圍內論罪科刑。除非另行起訴外，不應允許檢察官或法官在審判程序中，任意追加事實或變更法條。
羈押應限虞逃與串證。重罪羈押有違無罪推定，是所不宜。但所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者，仍應命具保、責付或限制住居，如不能具保、責付或限制住居，乃得聲請法院羈押。
舉世矚目金融大海嘯同時，國內權貴因貪瀆觸法，一波司法海嘯正彌天而來。羈押剃頭、逮捕上銬、囚衣出庭、疲勞訊問、偵查洩密等問題早已浪潮翻滾。特偵組隨藍綠名嘴爆料而引導偵辦；與案件無關之法官，甚或是其他地院之院長，竟也逾越職權公開發言，指指點點。有權主管竟然未加聞問，任由無關之人士各自標榜，公然影響司法程序。類此「私刑」介入司法，令人憂心。
司法是介於「人」與「神」之間的工作。桂裕教授常引述知名英國憲法教授戴西（Albert Venn Dicey）的話「我真想給法庭上的法官一包衛生紙，提醒他也是個有屎有尿的『凡人』！」聽訟的是人，卻要扮演「神」的角色。為了避免偏執，發現真實，司法必須遵守諸多程序上的規範與法律倫理，用以規律司法形式上的妥適。司法的可貴在保障程序正義，以刑事訴訟法保護被告人權是民主社會無可替代的價值。馬總統之護衛人權與司法改革，當不以特別費案筆錄不實有切膚之痛，僅限於精進筆錄制度而已。
2008年12月27日 星期六
| [+/-] | 憑什麼監察院不能監督檢察官 ? |
監察與審判及檢察之分際(初稿 待增修)
民國四十二年的一期＜建設雜誌＞登有司法行政部部長林彬一段演講辭，談到監察院不該向法官調閱卷宗和查詢案情。林彬部長說：「五權分立重在分工，而不在互相制衡。監察院當然不能侵越其他治權的範圍，而影響政府權力的運行。尤其監察權和司法審判權，一在糾彈違法，審究行責任，一在檢舉犯罪，判明刑事責任，其職權各有專司，原屬並行不悖。倘案件已在司法機關偵察審理中，除承辦人員本身有違法失職者外，監察機關即可不必使有影響。例如向法院調閱卷宗，向承辦推檢查問處理案件之意見等等，足以影響司法程序之進行。」
林彬部長的真意是在拒絕監察院對法官行使調查權。陶百川先生深恐林部長矯枉過正，特在五月十二日監察院一次院會中，公開發表意見，請林部長注意。陶百川先生說：「監察院當然不是法院，不得參與審判。如有監察人員對法官要求某案應如何判法，法官自可置之不理。但事實上不會有這種事情。監察人員到法院去調閱案卷，查詢案情，都是因為有人控告有關法官違法失職或枉法瀆職。監察院為調查真相，以便決定該法官應否負法律責任，應否予以糾彈，有時自不能不調閱案卷，查詢案情。如果法官一律拒絕，監察院如何對法官行使監察權，希望雙方都不要矯枉過正。」
但是林部長仍在六月下旬簽呈行政院，攻擊監察人員，行政院在八月十六日令飭司法行政部可以拒絕監察人員的調查。該部轉令所屬遵照辦理。茲錄令文於下：
一、 前據該院院長本年六月十六日呈內牘字第三二七號暨該首席檢察官同年六月十二日簽呈，以近來監察院監察委員對各院推檢承辦案件，常於訴訟進行中有調閱案卷查詢案情，甚至作成筆錄強令簽名等情，致妨礙司法權之行使，請轉呈行政院迅賜補救，以維法治等情。當經據情轉呈核示。
二、 茲奉行政院四十二年八月十八日臺（法）四八0二號令知，經提出八月六日第三0三次院會決議，飭各級司法人員善守司法獨立之精神，凡在偵查或審判中之案件，認為依法不能接受監察人員之調閱案卷查詢案情者，應堅守立場，必要時請示上級處理。希即轉行遵照等因。
三、 查憲法第八十條規定法官依法獨立審判，不受任何干涉，法律明定檢察權對法院行使及偵查應守秘密，凡此均表示推檢之執行職務有其獨立之立場，凡偵查審判之案件不得接受任何人之非法干涉，其為國家利益應秘密之事項，更有絕對保秘之義務，不得向任何人有所洩漏。深望各法院審檢人員均能善體院令意旨，堅守立場，益奮忠勤，為國服務。法治前途，實深利賴。奉令前因，合行令希遵照
並轉飭所屬一體切實遵照。
部長 林 彬。
陶百川先生當時擔任監察院司法委員會的召集人，擬具「關於行政院及司法行政部命令應向行政院查詢事項」，提會通過。但監察院函到行政院之後，行政院長陳誠，對上述查詢事項置之不覆。
俞鴻鈞院長上臺之後，行政院才派了幾位政務委員與監察委員們商談，於民國四十四至四十五年元月間，由行政院、司法院與監察院三院派員會商此項問題，作成第一次會議。紀錄如下：
時間：四十四年十一月十一日上午十時
地點：中山北路監察院圖書資料室
陶監察委員百川：行政院在四十二年八月四日舉行了一次審查會議，通過審查意見如下：
「經就法律與事實詳加研究，僉以法官依據憲法，獨立審判，為司法獨立精神之所在。監察人員對於案件審理，加以詢問，調查調卷，或對審判結果認為違法不當而提出糾舉，亦係憲法及監察法所明訂。其對於司法機關行使調查權，並無例外規定。為求問題漸獲解決，似宜採逐案處理之方式，就某一案件之被調查，認為確有干涉司法之具體事實，由司法行政部詳細報院，再由院審酌處理，尋求改進。由此逐案解決之具體事實，演為兩權行使之適當分際。
基於以上審查結論，擬由院令行轉飭各級司法人員（推檢為限），善守司法獨立之精神，注意案件性質，認為依法應守秘密，不能接受監察人員之調閱案卷查詢案情者，應堅守立場，必要時請示上級處理。」
這個審查意見，經行政院第三0三次會議決議：「照審查結果由院令飭司法行政部照辦。」
不過後來行政院給司法行政部的命令中，卻刪去了「注意案件性質」字樣，而增加了「凡在偵查中或審判中之案件」，「應守秘密」的這個限制條件，也給刪去了。監察院司法委員會乃推王文光委員、張岫嵐委員和陶百川委員生三人，到行政院與張厲生副院長晤商補救辦法。
當時審檢尚未分立，高等法院以下之各法院與各級檢察署均屬司法行政部。司法行政部部長谷鳳翔說，兩年來監察人員到法院查案，並未發生爭論。不過司法行政部那個命令是一件正式公文，存在各法院的檔案裡，各法院有執行的義務。法官（時稱推事）與檢察官檢是否可以依據那個命令拒絕監察人員的調查？仍有澄清的必要。
其後行政院將審查意見第一段酌改如下：
「查法官依據憲法，獨立審判。為司法獨立精神之所在。」監察人員對於案件審理加以詢問調查及調卷，或對審判結果認為違法失職而提案糾彈，亦係憲法及監察法所明訂，其對於司法機關行使調查權，並無例外規定，司法人員自不得任意拒絕。至若某一案件之被調查，認為確有干涉司法之具體事實，應由司法行政部詳細報院，再由院審酌處理，尋求改進。」
行政院政務委員田炯錦亦依司法行政部所擬，作成「研討意見」的草案。全文如下：
「法官依法獨立審判，監察院依法行使監察權，在憲法各有其依據。為求監察權之行使不致影響司法之尊嚴，凡訴訟案件尚在進行中，監察院當盡量避免對承辦人員或其監督長官實施調查。但若有顯著事實足證承辦人員有枉法瀆職之故意，需要緊急措施者，監察院於不影響偵查或審判之範圍內。似可斟酌情形，實施調查。」
但陶百川委員認為「被調查人不得拒絕」是關鍵所在，很是重要。乃建議更動的文字：
「查法官依法獨立審判，監察院依法行使監察權，在憲法各有其依據。為求監察權之行使，不致影響審判獨立，監察院自可儘量避免對於承辦人員在其承辦期間實施調查，但如認承辦人員有違法失職，需要即加調查者，監察院自得斟酌情形，加以調查。被調查人不得拒絕。」
司法行政部常務次長查良鑑先生認為，可以就陶百川委員的修正意見加以研究，改為「為求監察權之行使，並維護司法之尊嚴」。最後加上一句「承辦人員不得拒絕」，查次長覺得似乎太多刺激，也不太好。
司法院秘書長王煥：剛才陶委員修改的稿子，我們司法院方面大致認為很好，現在再參酌各位的意見，將陶委員的修正文字擬略加修改。修改文字如下：
「查法官依法獨立審判，監察院依法行使監察權，在憲法各有其依據。為求監察權之順利行使，兼能維護司法獨立的精神，監察院自可儘量避免對於承辦人員在其承辦期間實施調查。但如認承辦人員有枉法失職之具體事實，需要即刻調查者，自得斟酌情形，實施調查。」
對正在偵查或審理中案件監察院能否調查此一爭論，三院終於達成協議。就此協議之內容以觀，「監察院自可儘量避免」，係對偵查或審理中之檢察官或法官為糾彈對象而言。苟若擴大解釋，則任何檢察官或法官在退休或優遇之前均儘量避免調查，豈不怪哉？
監察法施行細則因此於第二十七條規定：
「調查案件被調查人之同一行為在刑事偵查或審判中者，不停止調查。但其行政責任應以犯罪成立與否為斷而認為有必要者得停止調查。
偵查或審判中案件承辦人員，與該承辦案件有關事項，在承辦期間，應盡量避免實施調查。但如認為承辦人員有貪污瀆職或侵犯人權情節重大，需要即加調查者，仍得斟酌情形，實施調查。」
監察權與偵查或審判分屬憲法權限中之三者，並非互相排斥而不得並存。尤以近日，各界對司法是否獨立公正運作疑慮甚多，為維持司法不受干擾，並為督察司法之怠惰或偏頗，更無限制監察權介入之理。
本文之資料主要採自＜為法治呼號/陶百川著/民81（陶百川全集；4）＞
2008年12月12日 星期五
| [+/-] | 特偵組未具體求刑的真正原因 |
971121李復甸委員九十七年巡察法務部發言
壹、檢察官無審判之職權不宜具體求刑
基於檢察官與法官刑事訴訟制度地位之不同、職司不同，對法律適用及制度設計亦有不同，檢察官在刑事訴訟的制度下，作為偵查主體，指揮監督司法警察官及司法警察偵查犯罪，並為起訴或不起訴等等之決定。在訴訟中，檢察官則扮演訴訟當事人之角色，負責對其起訴之犯罪事實舉證，使法院確信檢察官起訴之犯罪事實為真實。雖刑訴法第264條規定，檢察官起訴書應表明犯罪事實及所犯法條。檢察官對犯罪事實應適用法律之評價，無須表示意見，僅在審判言詞辯論終結前，得就科刑範圍表示意見，其目的在提供法官科刑之參考
第 289條 調查證據完畢後，應命依下列次序就事實及法律分別辯論之：
一、檢察官。
二、被告。
三、辯護人。
已辯論者，得再為辯論，審判長亦得命再行辯論。
前二項辯論後，審判長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會。
對犯罪事實之具體求刑係專由法官決定，當事人僅得在法院對起訴案件，具有全面性的認識後，不干擾法院對具體案件之心證時，提出求刑之意見，作為法官之參考，此乃法官獨立適用法律之當然結果。因此，檢察官對犯罪事實起訴時，不應就被告所應受之刑及刑度表達意見。
現行刑訴法僅在例外之情形，即法官審理犯罪事實前，對犯罪事實所應受之法律評價表達意見，即刑訴法第451-1條等規定，都是刑事訴訟制度改採當事人進行主義之配套，即通常程序之例外，為紓減案源所設計之制度。反之，在案件進入通常程序後，則此等例外之作法，即不應適用，檢察官則不得在起訴時就被告之求刑表示意見，惟檢察機關辦理貪污案件應行注意事項、檢察機關辦理重大經濟犯罪案件注意事項、檢察機關辦理性侵害案件應行注意事項，及檢察機關強化追訴危害治安犯罪實施方案績效評比與獎懲要點等行政規則，皆要求檢察官對於犯罪事實之具體求刑表示意見，實有不當之處，法務部應就相關行政規則加以檢討，以符合刑事訴訟制度之設計。
第 451-1 條 （檢察官得為具體之求刑）
前條第一項之案件，被告於偵查中自白者，得向檢察官表示願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告，檢察官同意者，應記明筆錄，並即以被告之表示為基礎，向法院求刑或為緩刑宣告之請求。
檢察官為前項之求刑或請求前，得徵詢被害人之意見，並斟酌情形，經被害人同意，命被告為左列各款事項︰
一、向被害人道歉。
二、向被害人支付相當數額之賠償金。
被告自白犯罪未為第一項之表示者，在審判中得向法院為之，檢察官亦得依被告之表示向法院求刑或請求為緩刑之宣告。
第一項及前項情形，法院應於檢察官求刑或緩刑宣告請求之範圍內為判決，但有左列情形之一者，不在此限︰
一、被告所犯之罪不合第四百四十九條所定得以簡易判決處刑之案件者。
二、法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑顯不適當者 。
三、法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者。
四、檢察官之請求顯有不當或顯失公平者。
檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項 (民國 97 年 09 月 23 日修正)
一百零一、
提起公訴，除與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，得於第一
審辯論終結前之審判期日，以言詞追加起訴外，應以起訴書為
之。
起訴書除應記載本法第二百六十四條第二項所規定之事項外，
對惡性重大，嚴重危害社會治安之犯罪，如認有具體求刑之必
要，應於起訴書中就刑法第五十七條所列情狀事證，詳細說明
求處該刑度之理由；案件於法院審理時，公訴檢察官除就事實
及法律舉證證明並為辯論外，並應就量刑部分，提出具體事證
，表示意見。如被告合於刑法第七十四條之要件者，亦可為緩
刑期間及條件之表示，惟應注意國家當前刑事政策及被告主觀
情形，妥適運用。對於有犯罪習慣之被告，應注意請法院宣告
保安處分，被告有自首、累犯等刑之減輕或加重之原因，以及
應處以沒收、褫奪公權等從刑亦宜併予表明，以促使法院注意
。
起訴書內應記載之事項，如有疏漏，應即依式補正。（刑訴法
二六四、二六五）
檢察機關辦理貪污案件應行注意事項 (民國 97 年 05 月 19 日修正)
五 本條例第八條所定自首或自白減輕或免除其刑之要件，除有自首或自
白之行為外，尚須注意如有所得並自動繳交全部所得財物，因而查獲
其他共犯等要件。偵查中自應予以查明，作為具體求刑之依據。如因
自首並自動繳交全部所得財物，且因而查獲其他共犯應予免除其刑者
，檢察官即應依刑事訴訟法第二百五十二條第九款規定，予以不起訴
處分。
二十一、檢察官以被告涉有本條例第四條至第六條、第十一條、第十五條
罪嫌，如認有具體求刑之必要，應於起訴書中就刑法第五十七條
所列情狀事證，詳細說明求處該刑度之理由，並依情節聲請法院
宣告保安處分；對於併科罰金部分，亦應注意按其犯罪情節及所
得不法利益之價額，請求併科適當之罰金。案件於法院審理時，
公訴檢察官除就事實及法律舉證證明並為辯論外，並應就量刑部
分，提出具體事證，表示意見。
2008年12月3日 星期三
| [+/-] | 上手銬、理平頭 剝奪羈押中人權 |
【聯合報╱李復甸／監察委員（台北市)】 2008.12.03
刑事訴訟法本是保障人權的小憲法。羈押則是刑事訴訟期間檢察官強制處分權的一種，俾以完成偵查。羈押僅限於預防逃亡串供湮滅證據或重罪，非予羈押顯難進行追訴之情況，方能聲請法院裁定羈押。世界各國法制莫不均設審前羈押之法制，惟少有對所犯為重罪成為羈押之理由。
近來因陳明文、蘇治芬等人之羈押引發爭議，甚至有廢審前羈押之主張。就人權之衛護兼為偵查效率之考慮，應著手修法。命犯死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之重罪，具保、責付或限制住居，如不能具保、責付或限制住居，方得聲請法院羈押，始為合理。
陳水扁上手銬的照片震動全國，甚至喧騰國際。有無必要將國家前元首上手銬？羈押法規定「被告非有事實足認有暴行、逃亡或自殺之虞者，不得施用戒具束縛其身體」，但「臺灣高等法院暨所屬各級法院法警訓練管理與戒護作業應加強注意事項」規定：「提解人犯時，無分犯罪輕重，一律加戴手銬，重刑犯並適切附加腳鐐，以減少脫逃之情事發生。」有無行政命令超逾法律已有爭議，且羈押法實施細則尚規定「解送被告時，應注意其身體及名譽」，就前元首之情況，似不必將其窘境暴露於眾。
更令人驚嘆的是邱義仁被理了小平頭，又引起羈押中人權議論。看守所表示，所內沒有吹風機、加上邱義仁的頭髮披肩，才會勸告並獲得同意後，把他的頭髮理短到「簡樸適度」。簡樸適度出自（75）法監字第12668號法務部函，謂「男性受刑人自其刑期屆滿之日溯至三個月前起，許留簡樸適度之髮型。」邱義仁為羈押法中之被告，並非受刑人，不能適用監獄行刑法之規範。依刑事訴訟法規定之無罪推定原則，羈押中被告當有穿著自備衣飾維持原有儀容之權。羈押法規定「被告得自備衣類」。為何羈押中被告要被規勸剃髮？無非為了管理上的方便，但是因以犧牲人權嗎？
歐美法庭常以希臘蒙目的正義女神手執天平作為司法的象徵。其蒙目的意義便在強調不能以嫌疑人之外表來判斷曲直。試想一個身著囚服，足繫拖鞋腳鐐，光個腦袋的被告，恁你有千個委屈也看似罪犯。因此，允許嫌疑人及被告有權正常衣著，且不能拘束身體，是實踐公平客觀審判的必要條件。
