李念祖教授 序 抗衡當道

人權，用純中文的語言說，應該是個人與政府發生種種關係裡的是非判斷。Albert Woldman在一九三六年寫的《律師林肯》（Lawyer Lincoln）中記載，林肯自修法律，終成律師，自認習法的終極目標是成就是與非（亦就是權利rights與侵權非行wrongs）的判斷。這一層基本道理，在西方原是淺近自明，到了東方儒家社會，卻未必好懂。如果不用中文傳統語言的表達方式，國人未必真正理解人權為何。復甸委員應中華人權協會邀約付梓的新書，用「抗衡當道」破題，是用人人能懂的中文詞彙來闡述基本人權的義理，其實也正就是評價政府舉措的是非之學。

復甸委員折節與我論交逾卅年。一九七○年代，我們先後在東吳大學習法，也都師從馬漢寶教授撰寫論文。我寫的是碩士論文，他寫的是博士論文；老師的書齋題曰「思上」，復甸委員乃是我的思上同門學長。到了一九八○年代，我們同在美國東岸的校園中時相過從；當時他已是耶魯法學院的訪問學者，我還只是哈佛的研究生，我們都是目睹、身歷台灣從威權走向民主的一代。他不但出道甚早，在法界的經歷與殊遇，亦少有可及者。他年輕時曾經追隨查良鑑先生，親炙左右多年；卅餘歲即已出任正教授，著述甚豐，兼理學術行政，稱譽一時，親手創辦了世新大學法學院；又曾是著名的律師，接辦旁人認為棘手的案件無數。不論是死刑的義務辯護，或者在庭上與霸閥對抗，或者以訴訟向當權者討公道，他都舉重若輕，甘之如飴。

復甸委員不但在學術界與實務界都享譽甚高，進入廿一世紀之後，更因專業能力出色而兩度出任公職。他先是擔任不分區立法委員，當時如果不是唯一的例子，恐怕也是極少數會將全部時間投注於法案研究的立法委員；他長期關注司法改革的議題，從立法院轉入監察院擔任監察委員，也是不改初衷，全心投注於司法人權的關懷。這本書中，在在展現出他不論身處學界、立法院或監察院時期，一向對於司法改革與人權保障的關切重點所在，也忠實道出他長期法界經歷累積的深刻體會。 復甸委員治學，依據我的觀察，總是取徑於法律哲學，以終極的人道關懷為全盤的價值觀照，同時卻最諳「魔鬼藏於幽微」的道理，擅從最淺近而關鍵的細節下手，解決理論與實際之間發生的衝突。例如他關心司法改革，一方面深知監所人權易受忽略，乃一再於囚衣、戒具等看似枝節的地方，基於無罪推定的觀念，醍醐灌頂，給予棒喝；另一方面，卻又對司法改革的全局深思熟慮，所提出來的建議，無不語在要害，切中時弊，其中部分具體的做法容或有仁智之見，他自己也是再思三思，日進有功，從他不同時期的文章有不同的強調，即可看出。然而即使是其思維轉折之處，亦多值得關心司法改革的朋友們仔細玩味、咀嚼的地方。又如他在立法委員任內提出的刑事訴訟法修正案，則更是大處著眼、小處著手的代表作；我認為他提出的每項修法所在，皆有值得有司深思或採納的價值。

復甸委員在死刑問題上，有獨到的見解。他以為死刑存廢在台灣之辯論方殷，應有法律上的依據讓執行機關可為緩期執行的程序，乃曾親手撰擬死刑緩期執行條例草案，以為鼓吹。贊成死刑的人士或許以為，司法判決死刑確定而可由行政部門裁量是否執行或是何時為恰當的執行時機，將是有損司法獨立的做法；然而司法之核心權力為審判，強制執行則需要動用武力，本質上屬於行政機關於後審判階段行使之權力，賦予行政部門在執行程序中裁量的空間，但不加深人權的限制，未必當然係與司法審判權力兩相衝突。況且刑事政策本是政策性的決定，所以交由法官掌理審判，是為防止濫用行政權力侵害人權，行政部門鑒於死刑為殘酷且否定整體人權的刑罰而不予執行，於今日國際人權法已是普世規範的背景之下，從法理言，本具有高度正當性；復甸委員主張由立法者授權行政部門緩為死刑的執行，自為符合法律保留原則的恰當做法。

末了要敘述本書背後一個動人的故事。本書以司法改革與人權保障為貫穿全書的主軸，將查良鑑先生親筆寫給青年李復甸的手札置於書首，讀者將會從書內收納之「法律人應知抗衡當道」一文中，讀到查先生書寫英詩的原委。然則復甸委員沒有告訴讀者的故事，則是那位蒙受查先生愛護，本於審判獨立之精神，寧可觸犯當道也不肯改判死刑的法官，正是復甸委員的外祖父。以「抗衡當道」為書名，記錄作者自身抗衡當道的信念與具體實踐，恰正是復甸委員用以紀念其外祖父的獨特方式。我聽聞復甸委員講述其外祖父的行誼甚多，也夙知他受其外祖父影響之深及其祖孫親情之厚，對於他出版此書的孝思不匱，尤受感動。特誌於此，用以為讀者告，是為序。 　　　　　　　　 中華民國憲法學會秘書長 李念祖 民國一百年十二月十日世界人權日