國民參審試行條例公聽會李復甸發言要旨

國民參審試行條例公聽會發言要旨
民國九十六年八月二十九日於司法院

所謂司法民主化，或藉由平民參與審判，反應平民之法意識於判決之中，是虛構牽強之說法。司法之發達，由素人（layman）進展為專家出任審判，應無可置疑。參審制之倡議，實基於對職業法官之不信任。

為何造成對司法之不信任？早在東周之時，尚書呂刑中即有「五過之疵，唯官、唯反、唯内、唯貨、唯來。其罪唯均，其審克之！」意思是：「只看官勢，私仇報復，内親插手，財貨賄賂，關係請託」是出入人罪的五種錯誤。這五種錯誤發生在職業法官，難道就不發生在參審員？

若下里巴人的平民法官都已有的法意識，職業法官卻沒有，真難以想像職業法官出身何處？如何養成？

草案第12條規定出任參審員為國民義務，但若參審員反對死刑（甚或反對無期徒刑），是否仍宜出任參審員？救火員、醫生、護士、幼教人員、法學教授是否需任參審？條文所謂「不委以」參審員，可否自願參加？是豁免，抑是限制其權利？何以政黨工作人員「不得」任參審？若曾為性侵或殺人等暴力犯罪之被害人出任類似案件之參審員，是否妥當？

草案不稱「平民法官」而稱參審員，如何合於憲法之規定，實資疑問。參審究竟是被告之權利？抑或義務？草案第6條極為含混不明。若為權利，為何法院可依職權裁定行使參審？為何可由自訴人聲請參審？若為義務，又何須當事人聲請？

目前刑事案件之弊病在於刑事訴訟法163條，「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」此一號稱「改良式的當事人進行主義」，將法官與檢察官綁在一起做攻擊手。是民眾不能信賴司法的重要原因。若改為參審制，仍然要參審員與法官一齊與檢察官合作「打擊犯罪」豈非笑話。

參審的功能究竟在「認事」（trail of facts）？還是「用法」（trail of law）？若在認事，則刑事訴訟法的證據法則必須改為英美式的形式排除主義。因為認定事實的「平民法官」未受專業訓練，必須以形式要求排除不當的證據。因此，在證據能力的規範上，必須採取嚴格的標準。在刑事訴訟法未改變證據法則之前，不宜遽然接受平民法官認定事實。至於用法，原先就不該由未受專業訓練的素人法官介入法律之適用。一旦介入，就必須接受職業法官之教示闡明。既然受職業法官之指揮，又如何達成立意之「司法民主化」或是「平民之法意識之引入」？

英美法爲了不使只任單一案件之陪審員專擅偏頗，設有「拒卻」（challenge）制度。允許被告將可能對他存有偏見的陪審員剔除。

我國未能落實集中審理制度，如何保護並隔絕參審員是重大之考量。尤其案件若稽延日久，則更成問題。依草案69條因參審員遭脅迫恐嚇等事，法院雖得解除參審員改依通常程序審理。但如何保護並未詳加規範，又若案件結束之後受如何之保護，更成嚴重之問題。

草案第49條放棄了法院組織法105條「關於刑事，如法官之意見分三說以上，各不達過半數時，以最不利於被告之意見順次算入次不利於被告之意見，至達過半數為止。」採取單純的過半數決。然而顯然不能解決意見分三說以上之判定。又依49條第二項有罪判決必有法官及參審員各一人同意，否則為無罪判決，在未採「訴因主義」的刑事訴訟制度下，如何行使實費思量。

參審制之設，從陪審之呼籲始；其後改為專家參審；其後又改為國民參審。立法沒有中心思想，人云亦云，充斥民粹，是司法改革中最不可取之一環。

資料請參閱：立法委員李復甸教授部落格http://fuldali.blogspot.com/