採購法第85條之1 先調後仲問題之研究 黃立教授論文之回應發言

定分與止爭

政府採購法（下稱採購法）於民國（下同）96年7月4日修正第85條之1之規定，將原條文第2項條文修正為「前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委員會（下稱申訴會）提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。」以仲裁後續程序之後續開啟採購機關不得拒絕之規定，強化採購申訴會調解建議或調解方案之地位，且解決政府採購案件採購機關抗拒仲裁，而不願意仲裁之情形，避免紛爭進入訴訟程序，耗損不必要之程序上金錢及時間花費，亦有助紛爭提早解決，立法者立意良善，僅就條文部分提出看法。

訴訟與糾紛解決
傳統關於當事人間紛爭係以訴訟(litigation)方式解決，即由法院介入就當事人提出之事實陳述及法律意見，加以審查，判定當事人間紛爭之事實，及應適用之法律，藉法律所生之效果解決當事人間之爭議。糾紛解決替代方案（alternative disputes resolution, ADR）係為了避免訴訟造成之金錢時間耗費、專業知識的欠缺、法庭攻防破壞當事人關係、及訴訟欠缺秘密性等缺點，配合當事人之需求，經雙方同意，而有替代訴訟之解決方式。
ADR之種類可大分為和解（negotiation）、調解（mediation）、調停（conciliation），及仲裁（arbitration）。司法判決在求糾紛之事實真相與責任歸屬。ADR之目的在解決糾紛，而不在判定是非。
民法第 736 條規定：「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。」調解（mediation）依民事訴訟法第 416 條第1項前段規定：「調解經當事人合意而成立」第 422 條規定：「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。」由此可見，ADR之重點在於民法典所明白規範的「讓步」。
調解之特色在於當事人自治，原則上調解人不應隊調解之結論作成建議或方案，而是經由調解人之撮合勸誘，促成當事人之讓步。然而我國之立法卻將國際間另一項糾紛解決機制「調停」（conciliation）滲進了調解之中。調停係指調停人得依當事人雙方之合意，對社會公佈或向當事人提出「事實之認定」或作成「具體解決方案」，以解決紛爭。
是故民事訴訟法中出現了調解人之「方案」第 414 條 規定：「調解時應本和平懇切之態度，對當事人兩造為適當之勸導，就調解事件酌擬平允方案，力謀雙方之和諧。」及第 417 條規定：「關於財產權爭議之調解，當事人不能合意但已甚接近者，法官應斟酌一切情形，其有調解委員者，並應徵詢調解委員之意見，求兩造利益之平衡，於不違反兩造當事人之主要意思範圍內，以職權提出解決事件之方案。前項方案，應送達於當事人及參加調解之利害關係人。」「解決事件之方案」性質上應屬調停之調停方案，本非調解制度所宜提出者。
仲裁（arbitration）是由當事人雙方相互約定，將彼此間現在或將來之爭議排除法院管轄，交由雙方合意選定第三人（仲裁人）審理，從而服從其判斷（award）以解決紛爭之程序。
由上述ADR程序觀之，ADR之基礎在於當事人合意及讓步的解決紛爭之觀念上，而上述各種程序之順序即係由當事人讓步及自主解決之強度為其依據。訴訟在於「定分」，即對於當事人間之紛爭之是非加以判定，認定當事人間的權利義務；如何解決做出決定，與ADR程序本質上紛爭之「止爭」有本質上之不同。

調解建議與調解方案
調解係調解人勸導紛爭當事人相互禮讓，自願達成協議，以解決紛爭之方式。調解人介入與協商，使當事人雙方了解自己的立場及紛爭之所在，並進一步尋求解決方案。調停則係由調停人提出具體解決紛爭之調停案，雙方當事人對經由調停而解決紛爭須有合意，調停人對當事人任何一方不能任意命其接受調停，且當事人對調停人所提之解決方案，亦不負接受義務，任何一方若對調停之具體方案不滿時，調停便無法成立。因此調解在於促使當事人真正明瞭解決紛爭之最大利益何在，自覺性的解決紛爭；而調停則係利用具體的解決方案勸誘當事人有所妥協，兩者在解決當事人紛爭之手段有所不同。
採購法對於履約爭議之解決，依採購法第85條之1第1項規定，可由廠商與採購機關協議、向申訴會聲請調解，及向仲裁機關提付仲裁。關於審議委員會之調解，採購法第85條之3第2項規定，調解委員得以申訴會名義提出調解建議，第85條之4第1項規定履約爭議當事人不能合意但以甚接近者，申訴會依職權提出調解方案。就調解建議及調解方案而言，屬於調解人就履約爭議提出之具體解決方案，為「調停」之性質，在法律體系上，採購法相關之規定，實屬將訴訟外紛爭解決機制之兩種制度揉合，然未顧及調停需要當事人雙方同意由調停人提出具體之解決方案，由調解委員依職權提出之，似與當事人自治之原則有間。
採購法第八十五條之三 「調解經當事人合意而成立；當事人不能合意者，調解不成立。」「調解過程中，調解委員得依職權以採購申訴審議委員會名義提出書面調解建議；…。」調解建議之提出因此並非強制依職權提出者。第八十五條之四仿自民訴四一七條，「履約爭議之調解，當事人不能合意但已甚接近者，採購申訴審議委員會應斟酌一切情形，並徵詢調解委員之意見，求兩造利益之平衡，於不違反兩造當事人之主要意思範圍內，以職權提出調解方案。」條文內容似亦非必須依職權提出調解方案，且其方案尚須在「兩造當事人之主要意思範圍內」。若無法獲致在兩造當事人之主要意思範圍，或有一方反對作成調解方案，採購申訴審議委員會是否可以提出調解建議或調解方案，便生疑異。

強制仲裁
九十六年七月四日修正之第八十五條之一規定工程採購經採購申訴會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。而關於申訴會提出之調解建議及調解方案，廠商與採購廠商不同意或提出異議，將致調解不成立，然於採購機關不同意時，若廠商將履約爭議提付仲裁，採購機關不得拒絕，將產生強制採購機關進行仲裁程序之效果。由條文文字觀之，強制仲裁之效果發生於採購機關不同意調解建議及調解方案時。。理論上，調解建議及調解方案需雙方同意採購申訴審議委員會方可提出之，故當事人當可在調解程序中，任意的，拒絕申訴會提出調解建議或調解方案。如此，採購申訴審議委員會未提出調解建議及調解方案時，因此縱使調解不成立亦非當事人不同意調解建議及調解方案，而致無法適用強制仲裁之規定。
採購法未明確規定應依職權提出調解建議或調解方案，則履約爭議之解決應尊重當事人之程序決定權。採購機關明確拒絕時，採購申訴審議委員會當不再提出調解建議或調解方案，如此，廠商亦無法強制採購機關仲裁，ADR解決紛爭之目的將又會被訴訟所取代，使廠商欲「止爭」之目的，又被「定分」之訴訟所阻礙。

建議或方案提出於仲裁
調解建議或調解方案是否可提出於仲裁，是另一個值得關切的話題。ADR制度最重要原則之ㄧ為保密。因為在ADR過程中一切都不會洩漏，所以調解過程中雙方當事人會把自己在一或顧慮的事情提出於調解會議。若是調解中之內容會被在調解不成立時，在仲裁或訴訟中提出來作為攻擊防禦之方法，甚或被引為禁反言，那麼調解制度將完全被毀壞了。因此，調解建議或調解方案應該絕對禁絕提出於仲裁，以維護仲裁之獨立公正。

結論
本次修正採購法之立意雖甚為良善，旨在促使當事人接受申訴會之調解建議及方案，然在調解與調停性質之不同下，造成格格不入，使強制仲裁之規定可能難以發揮效用。
採購機關亦宜暸解「讓步合意」不等同於「公務員圖利」。採購法固不宜單純著眼於保障廠商之權益，但若過於苛刻讓廠商對於政府採購更加失去信心，亦有害國家發展。因此，在履約紛爭解決之法制上，應使採購機關瞭解ADR與訴訟目的之不同，善用紛爭解決之觀念，促使採購機關與廠商間獲得雙贏。
（本文作者李復甸為文大法律研究所教授）