海峽兩岸仲裁制度之運作與程序---以台灣地區為中心

海峽兩岸仲裁制度之運作與程序---以台灣地區為中心
*李復甸

（一） 前言............................................1
（二） 仲裁之合意與仲裁機構.......................2
（三） 仲裁標的.......................................4
（四） 仲裁之前置程序與調解.......................5
（五） 仲裁人之資格與迴避........................11
（六） 仲裁程序之保全程序........................13
（七） 仲裁協議之妨訴抗辯........................15
（八） 仲裁詢問會之開閉與進行...................15
（九） 仲裁判斷之評議與判斷書之作成...........18
（十） 外國與大陸仲裁判斷之承認與執行........20
（十一） 法院對仲裁監督..........................22
（十二） 結論.......................................23

*李復甸 世新大學法律學系教授兼法學院院長
仲裁人、中華仲裁協會理事
**本文由許正順庭長、周靜妮法官、吳美儀小姐協助整理資料
（一） 前言
仲裁之設應源起於對司法制度之不信賴，而為糾紛救濟替代制度之一。 無可諱言，司法制度存在著許多缺點，如審判耗時甚長、法官之專業知識不夠、司法之公信力不足、不願接受公開審判、外國判決受限國家承認而無法執行等原因。兩岸目前溝通管道仍未步上正軌，在此狀況下猶有適用仲裁之餘地。
大陸自推動經濟改革開放後為吸引外資，致力於經貿法規制度之改善。尤其對於發生涉外商務糾紛時，為了盡量使其合理、妥當、公正解決，遂一方面鼓勵以仲裁來解決爭議，另一方面則陸續積極著手加入國際組織與國際公約，透過簽署雙邊協定、條約等方式，使其涉外仲裁得到國際之承認與執行，同時也讓他國之仲裁判斷得以順利在中國大陸獲得承認與執行。此種改變，無非是希望建立起國際司法形象，於獲得全球一致認可後吸引大量之海外投資。在此同時，海峽兩岸亦逐漸展開交流。尤以台灣政府自民國七十六年十一月二日宣佈開放大陸探親以來，海峽兩岸人民之交往，愈趨頻繁，兩岸經貿關係遂日益密切，間接貿易與間接投資與日俱增。 據兩岸經貿統計顯示，自一九九○年一月至二○○○年六月累計，高達一千五百二十九億六千兩百萬美元。 因此，涉及兩岸間經貿關係所產生之糾紛，應循何種途徑以資解決，乃當前重要之課題。訴訟方式主要係基於國家主權之運作，在海峽兩岸政府彼此間尚未相互認同對方政府之前，就兩岸間關於經貿投資所衍生之糾紛，以「調解」與「仲裁」之方式解決，應是可行且最有效之方式。

（二） 仲裁之合意與仲裁機構
仲裁因係訴訟外糾紛解決之替代方法，固為糾紛解決雙方合意之行為。在一般之運作多見於預先之約定，譬如在買賣契約、工程承攬契約或投資協議中預先訂定仲裁條款（arbitration clause），約定對日後有契約解釋之疑義或契約執行之糾紛，皆以仲裁作為糾紛解決之最終且唯一方式。此外，當有契約解釋有疑義或契約執行發生糾紛，方始產生仲裁約定（compromis），亦非乏見。
大陸法令明定台商可以在大陸或香港對經貿糾紛提出仲裁 在一九八八年七月三日中共國務院令第七號《關於鼓勵台灣同胞投資的規定》第二十條︰
「台灣投資者在大陸投資因履行合同發生的或者與合同有關的爭議，當事人應當盡可能通過協商或者調解解決。」
「當事人不願協商、調解的，或者協商、調解不成的，可以依據合同中的仲裁條款或者事後達成的書面仲裁協議，提交大陸或者香港的仲裁機構仲裁。」
「當事人沒有在合同中訂立仲裁條款，事後又沒有達成書面仲裁協議的，可以向人民法院起訴。」
依據一九九四年三月五日第八屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過《台灣同胞投資保護法》第十四條規定︰
「台灣同胞投資者與其他省、自治區和直轄市的公司、企業、其他經濟組織或者個人之間發生的與投資有關的爭議，當事人可以透過協商或者調解解決。」
「當事人不願協商、調解的，或者經協商、調解不成的，可以依據合同中的仲裁條款或者事後達成的書面仲裁協議提交仲裁機構仲裁。」
「當事人為在合同中訂立仲裁條款，事後又未達成書面仲裁協議的，可以向人民法院提起訴訟。」
在一九九五年一月一日起施行的《廈門市台灣同胞投資保障條例》第四十三條規定︰
「台灣同胞投資者合法權益受到侵害或發生糾紛的，可以依法選擇下列途徑解決︰（一）協商和解或協調解決；（二）向有關部門或機構投訴；（三）申請行政複議；（四）提交仲裁機構裁決；（五）向人民法院提起訴訟；（六）向人民檢察院提出申訴。」

但在嗣後一九九九年十二月十二日發佈，追溯至十二月五日起施行的《台灣同胞投資保護法實施細則》規定︰
「台灣同胞投資者與大陸的公司、企業、其他經濟組織或者個人之間發生的與投資有關的爭議，當事人可以通過協商或者調解解決。」
「當事人不願協商、調解的，或者經協商、調解不成的，可以依照合同中的仲裁條款或者事後達成的書面仲裁協議，提交中國的仲裁機構仲裁。大陸的仲裁機構可以按照國家有關規定聘請台灣同胞擔任仲裁員。」
「當事人未在合同中訂立仲裁條款，事後又未達成書面仲裁協議的，可以向人民法院提起訴訟。」

由以上規定，從八八年在《國務院的二十二條》中規定「提交大陸或者香港的仲裁機構仲裁。」九四年的《台灣同胞投資保護法》「提交仲裁機構仲裁。」九五年《廈門市台灣同胞投資保障條例》「提交仲裁機構裁決」未提仲裁之機構為何，到九九年《台灣同胞投資保護法實施細則》「提交中國的仲裁機構仲裁。大陸的仲裁機構可以按照國家有關規定聘請台灣同胞擔任仲裁員。」究竟台商在大陸發生糾紛應有何種仲裁機構進行仲裁？一般看法有認為應由「國際貿易促進會」下設的「中國國際經濟貿易仲裁委員會」（CIET）仲裁。有認為尚可包括香港的仲裁協會。但台灣的中華仲裁協會及新近成立的技師仲裁協會是否包括在內，尚有不同看法。不過以大陸官方之看法當不致認為《台灣同胞投資保護法實施細則》所稱之「中國的仲裁機構」不包括台灣之仲裁機構，如「中華仲裁協會」在內。
因此，當海峽兩岸之商務活動事先以契約預立仲裁條款或事後協議，約定對日後有契約解釋之疑義或契約執行之糾紛，以台灣之仲裁機構作為解決之方案，就大陸地區之觀點，當無不許之理。其糾紛之解決嗣後可執行之財產無論在海峽兩岸任何一方，當均可受法院肯認而予以執行。涉台之契約如此，單純在大陸之兩個權利主體發生之爭議，亦應如是。一九九八年一月十五日，大陸最高人民法院審判委員會第九五七次會議，已通過「最高法院人民法院關於法院認可台灣地區有關法院民事判決的規定」，其中規定「台灣地區作成的仲裁判斷準用之」。

（三） 仲裁標的
依據大陸《仲裁法》第二條之規定：「平等主體之公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。」因此，可以說除了第三條所列之第一款「婚姻、收養、監護、扶養、繼承」等牽涉身分關係的糾紛，以及第二款「依法應當由行政機關處理的行政爭議」之外，其他民事合同糾紛及財產權糾紛，皆可為仲裁之標的，範圍相當寬廣。我「仲裁法」規定之仲裁標的將原「商務仲裁條例」有關仲裁標的規定之第一條：「凡有關商務上現在或將來之爭議，當事人得依本條例訂定仲裁契約，約定仲裁人一人或單數之數人仲裁之。」修正為「仲裁法」第一條「有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議」及「前項爭議，以依法得和解者為限」，其將「商務」刪除，固屬應然，但法條就「現在或將來之爭議，以依法得以和解者」，卻未進一步就消極要件為排除之規定則屬事未竟功。「依法得和解者」意指凡屬當事人有權自由處分之事項，但涉及公序良俗與強行禁止之事項則不得聲請。所謂公序良俗與強行禁止之事項，在公法方面，凡與公共財物有關者均屬之；在私法方面，則與身分及社會制度有關之婚姻事件、親子關係、未成年人監護權等問題屬之，但贍養費問題則否。在商事法方面，凡公司行號之成立、生效、破產等攸關第三人權益事項，不得以仲裁解決；另外，如商標、專利等智慧財產權之取得、無效、撤銷等爭議，專屬行政機關管轄，亦不得以仲裁方式為之（但關於商標專利讓與或授權之契約所生之爭議，不在此限）。在經濟法方面，如與國家經濟制度有關之貨幣匯率、稅捐釐定等事項亦屬之。 諸如此類事項，應排除於「得和解之事項」之外，未若大陸《仲裁法》第三條明確。

（四） 仲裁之前置程序與調解
在台灣實行仲裁制度的經驗中，有仲裁前置程序每在仲裁審理之始，引為爭議，尤以公共工程案件為然。然而，仲裁前置程序是否為仲裁開始之必要條件？前置程序之性質究竟為何？
第一、認仲裁前置程序非仲裁成立生效之必要條件。
就所謂「仲裁前置程序」，學者陳煥文認為：「目前工程契約中所謂之『仲裁前置程序』條款，事實上並未出現在任何法律條文中，亦未出現於任何學術性論文中，使用此一名詞是否得當，則應先就『前置程序』之定義予以釐清，所謂前置程序係指前一程序為後一程序成立生效之必要條件。若為『仲裁前置程序』則『工程司裁定』之踐行，乃仲裁協議成立生效之停止條件，未經工程司裁定，仲裁協議根本尚未成立，自不得交付仲裁。然探究當初於仲裁協議中訂立工程司裁定條款之立法原意，係因工程契約性質上相當專業且具有複雜性，牽涉金額又十分龐大，如因訴訟而使工程停頓或纏訟經年，所造成之巨大損失，恐非雙方所能承受，因而發展出較快速經濟之仲裁制度，又嫌仲裁仍不夠快速，方有工程司裁定程序的產生，其目的是希望在仲裁之前能更快速經濟的解決紛爭，並非為仲裁制度製造一種程序上障礙，更未將此程序定位為仲裁程序之停止條件，故依當事人真意，若工程司裁定未成，應是希望儘快提付仲裁而非訴訟。因此，仲裁條款中之工程司裁定程序，究其實際，僅係爭議解決之替代方案(Alternative Disputes Resolution, A.D.R.)之一種，所謂替代方案，是由案件特殊性質，證實仲裁或訴訟無法滿足當事人需求時，則以ADR程序幫助或補充仲裁之不足，並非以ADR程序完全取代訴訟或仲裁。因而，前述最高法院之判決，似為『仲裁前置程序』一詞誤導，而對仲裁契約所為錯誤之詮釋」。
就實際案例，曾有某一工程案件之訴狀中主張：
「一般規範第5.26(9)條規定之意旨似僅為實體上減短時效期間之規定，然此規定因違反民法第一百四十七條亦屬無效：
查系爭合約一般規範第5.26(9)條規定：「如承包商違反前揭5.26(1)、5.26(5)、5.26(6)、5.26(7)、5.26(8)有關其應遵守之各項期限規定時，即視為已接受工程司或國工局之決定，不得再提起仲裁」。核其意旨，應僅屬實體上失權規定之性質，而並無排除仲裁合意之意思，亦即依第5.26(9)條之規定，若聲請人未在5.26(6)所訂十四天之期間內提起申訴，僅生是否視為已接受工程司或國工局之實體上決定，不得再爭執，而生實體失權效果之問題。然依民法第一百四十七條之規定：「時效期間，不得以法律行為加長或減短之。並不得預先拋棄時效之利益。」故時效期間不得縮短，是相對人實亦不得以合約變更法定之時效期間，一般規範第5.26(9)條之規定應為無效。」
第二、認仲裁前置程序為仲裁成立生效之必要條件。
仲裁程序中之前置程序，被認為是仲裁進行之前，有利於不經仲裁可以先行化解糾紛之程序，是仲裁程序成立生效之必要條件。對短期時效之約定，則認為是附停止條件之意思表示，而非時效之規定。
第三、法院之立場分歧。
在法院之判決中目前並無定論。最高法院在民國八十四年曾間接地表示意見認為當事人之一方提請仲裁前必須踐行之約定前置程序是否遵守等事項，而得否提請仲裁，要係仲裁程序開始後，應由仲裁人詢問、調查及判斷之問題。 似未認為前置程序是必要條件。

裁判字號：84年度台抗字第568號
裁判日期：民國八十四年十月二十日
資料來源：最高法院民事裁判書彙編 第 22 期 904-909 頁
要 旨：法院選定仲裁人係屬非訟事件，受理此項聲請之法院，僅應就仲裁事件之存在及聲請人有否限期催告相對人選定仲裁人等項，為形式上之審查。至當事人間發生仲裁條款效力之爭執，諸如當事人之一方提請仲裁前必須踐行之約定前置程序是否遵守等事項，而得否提請仲裁，要係仲裁程序開始後，應由仲裁人詢問、調查及判斷之問題，非得於聲請選定仲裁人之非訟程序中予以審認。

民國八十五年十月八日台北地方法院則明白表示，「仲裁人之仲裁程序及仲裁判斷可代替該單位或該專業人員就該爭議為裁決之程序，故未履行仲裁前置程序之瑕疵，尚不足以影響判斷之結果」 ，「因當事人之一方未履行一無法律效力、無程序保障之裁決程序─前置程序，認為當事人間「並無爭議」，而撤銷該仲裁判斷，不惟與爭執不休之當事人間之認知不符，且有違「程序（訴訟）經濟」原則，況在訂有仲裁契約之當事人間，僅因當事人未履行前置程序即撤銷該仲裁判斷而重新仲裁或訴訟，亦顯非當事人斯時立約之本意。」 仲裁前置程序即非仲裁程序成立之必要條件。

裁判字號：85年度仲訴字第6號
裁判日期：民國八十五年十月八日
資料來源：臺灣台北地方法院民事裁判書彙編八十五年第 2 期 2 冊 669-682 頁
要 旨：所謂「仲裁人參與仲裁程序有背仲裁契約」係指「有背仲裁契約之約定，足以影響判斷之結果者而言」，並非所有「違背仲裁契約之程序」均足構成撤銷之事由，現行商務仲裁條例對此雖無規定，惟商務仲裁條例修正草案對此已加以規定，為避免當事人間有關於仲裁前置程序之約定，致被撤銷仲裁判斷，修正草案第三十五條第二項乃規定：「前項第五款至第九款情形，以足以影響判斷之結果者，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足為限」，特別強調「足以影響判斷之結果者」，換言之，並非任何仲裁程序之瑕疵，均得以「仲裁程序違反仲裁契約或法律強制規定者」為由而撤銷該仲裁判斷，必須是「足以影響判斷之結果者」，始得為撤銷仲裁判斷之訴之原因，是如當事人間仲裁契約約定，提請仲裁前，須先經某一單位或某一專業人員就其爭議為裁決之程序，設當事人之一方未履行此一程序，而逕行提付仲裁並經仲裁人作成判斷時，若該一方當事人提請仲裁前，確先經該單位或該專業人員就其爭議為裁決，而該單位或該專業人員裁決一方當事人之請求為無理由時，一方當事人必然將提請仲裁，如該單位或該專業人員認為有理由時，與仲裁判斷之認為有理由，並無不同，換言之，仲裁人之仲裁程序及仲裁判斷可代替該單位或該專業人員就該爭議為裁決之程序，故未履行仲裁前置程序之瑕疵，尚不足以影響判斷之結果，依修正草案之規定，亦不得撤銷該仲裁判斷，此外，依仲裁判斷之作成及審理過程以觀，前置程序之裁決程序並不如仲裁程序之慎重、嚴謹，若仲裁人依當事人之仲裁契約授權作成於當事人間有法律效力之仲裁判斷後，竟因當事人之一方未履行一無法律效力、無程序保障之裁決程序─前置程序，認為當事人間「並無爭議」，而撤銷該仲裁判斷，不惟與爭執不休之當事人間之認知不符，且有違「程序（訴訟）經濟」原則，況在訂有仲裁契約之當事人間，僅因當事人未履行前置程序即撤銷該仲裁判斷而重新仲裁或訴訟，亦顯非當事人斯時立約之本意。

高等法院曾於民國八十六年曾在司法座談會中討論此事，會議結論認為當事人甲未履行此一程序，乙方當事人雖「有異議」並於仲裁程序進行中提出抗辯，但仲裁人認為非關緊要，決定逕行仲裁詢問，並作成仲裁判斷時，應認為此乃仲裁人之仲裁權限，法院不得干預，且該仲裁前置之程序，已因仲裁人之作成判斷而加以補正，他方當事人不得以此為撤銷仲裁判斷之訴之理由。 但法院卻在審查意見中採納相反之見解，認為當事人甲提請仲裁前，並未依兩造仲裁條款所定，應先經建築師就其爭議為裁決之程序，當事人甲既未履行此一程序，自不得提付仲裁，仲裁人仲裁時自應遵守當事人於仲裁契約之約定，詎仲裁人竟置當事人乙之抗辯而不理並作成仲裁判斷，該仲裁人之參與仲裁程序，認有違當事人間仲裁契約之約定。


發文字號：臺灣高等法院 (86) 院曜文明字第 10713 號
發文日期：民國八十六年八月八日
資料來源：司法院公報 第 40 卷 3 期 139-140 頁
法律問題：甲乙二人間之仲裁條款約定：「當事人之一方提請仲裁前，應先經建築師就其爭議進行裁決，對建築師之裁決仍有不服者，始得提付仲裁」，如當事人甲認為提請建築師裁決並無實益而逕行提付仲裁，仲裁程序進行中，當事人乙雖提出此程序之抗辯，仲裁人仍進行仲裁並作成不利乙之仲裁判斷，乙可否以此為由提起撤銷仲裁判斷之訴？
研討意見：
甲說：肯定說。
當事人甲提請仲裁前，並未依兩造仲裁條款所定，應先經建築師就其爭議為裁決之程序（即仲裁前置程序），仲裁契約標的之爭議並不存在，系爭仲裁判斷即與之無關，當事人乙自得主張依商務仲裁條例第二十三條第一項第一款、第二十二條第一款，訴請撤銷系爭仲裁判斷。
乙說：肯定說。
按「商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定：仲裁人之參與仲裁程序，有背於仲裁契約或法律規定者，當事人得對於他造提起撤銷仲裁判斷之訴。此之所謂『參與仲裁程序』，綜觀該條例規定，除仲裁人之遴任或選任外，舉凡仲裁時應遵守仲裁契約及各項程序，乃至於仲裁判斷之作成等，均應包括在內」（最高法院八十四年三月二十三日八十四年度台上字第六九二號著有判決，如附件一)，本題當事人甲提請仲裁前，並未依兩造仲裁條款所定，應先經建築師就其爭議為裁決之程序，當事人甲既未履行此一程序，自不得提付仲裁，仲裁人仲裁時自應遵守當事人於仲裁契約之約定，詎仲裁人竟置當事人乙之抗辯而不理並作成仲裁判斷，該仲裁人之參與仲裁程序，自有違當事人間仲裁契約之約定，乙方當事人自得依商務仲裁條例第二十三條第一項第四款之規定，訴請撤銷系爭仲裁判斷。
丙說：否定說。
按「起訴前應經調解之事件，未經調解程序逕入判決程序而經裁判時，應認其調解程序，已因判決而補正，當事人不得以此為上訴理由」，最高法院三十二年度上字第五○二一號著有判例，八十三年度台上字第二五四九號著有判決。同理，依當事人間仲裁契約之約定，一方當事人提請仲裁前，應先經建築師就其爭議為裁決之程序，本題當事人甲未履行此一程序，乙方當事人雖「有異議」並於仲裁程序進行中提出抗辯，但仲裁人認為不重要，仍決定進行仲裁，並作成仲裁判斷時，應認為此乃仲裁人之仲裁權限，法院不得干預，且該仲裁前置之程序，已因仲裁人之作成判斷而加以補正，他方當事人不得以此為撤銷仲裁判斷之訴之理由。
研討結果：採丙說。
臺灣高等法院審核意見：以乙說為當。

此一話題因最高法院並未作成判例，至今仍為仲裁程序中必爭之議題，亦尚無絕對之答案。

（五） 仲裁人之資格與迴避
第一、仲裁人之資格
「仲裁法」關於仲裁人之資格依其性質區分為積極資格與消極資格。積極資格方面，依仲裁法第五條第一項：「仲裁人應為自然人」以及第六條：
「具有法律或其他各業專門知識或經驗，信望素孚之公正人士，具備下列資格者：
一、曾任實任推事、法官或檢察官者。
二、曾執行律師、會計師、建築師、技師或其他與商　　　　　　 務有關之專門職業人員業務五年以上者。
三、曾任國內、外仲裁機構仲裁事件之仲裁人者。
四、曾任教育部認可之國內、外大專院校助理教授以
上職務五年以上者。
五、具有特殊領域之專門知識或技術，並在該特殊領
　　　　　　域服務五年以上者。」

除此積極條件外，尚有所謂消極條件，見於第七條　
「有下列各款情形之一者，不得為仲裁人︰
　　　　一、犯貪污、瀆職之罪，經判刑確定者。
　　　　二、犯前款以外之罪，經判處有期徒刑一年以上之刑
　　　　　　確定者。
　　　　三、經褫奪公權宣告尚未復權者。」
　　　　四、破產宣告尚未復權者。
　　　　五、受禁治產宣告尚未撤銷者。
　　　　六、未成年人。
以中華仲裁協會言，仲裁人之資格採嚴格認定之立場，並非每一位具備前述資格之人，皆予認定。兩岸仲裁制度有關仲裁員的資格方面，大陸仲裁法只有消極資 格之規定，且其中關於專門知識技術經驗者並未以其實務上之經驗為參酌依據，僅以「具有高級職稱或者具有同等專業水平的」表示之，應屬一不確定法律概念，相較於我仲裁法以年資為限制規定而言，用語似嫌抽象。

第二、仲裁人之迴避
為確保仲裁之公正性，應避免當事人對仲裁人之獨立性、公正性產生疑慮，「仲裁法」參考模範法第十二條第一項 有關仲裁人於選定程序中，對於足使當事人懷疑其獨立性或公正性之事項應予說明之規定，「仲裁法」第十五條第二項明定仲裁人之「披露義務」，以維護仲裁人之獨立性、公正性；同時亦參考聯合國模範法第十三條第二項及第三項 之規定，明定聲請人迴避之程序，以確保仲裁制度之公信力「仲裁法」第十七條。依我「仲裁法」第十六條之規定︰
仲裁人有下列各款情形之一者，當事人得請求其迴避：
1.不具備當事人所約定之資格者。
2.有第十五條第二項各款情形之一者：
a.有民事訴訟法第三十二條所定法官應自行迴避之同一原因。
b.仲裁人與當事人間現有或曾有僱傭或代理關係者。
c.仲裁人與當事人之代理人或重要證人間現有或曾有僱傭或代理關係者。
d.有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞者。
現行法中規定，只要當事人「認」其有不能獨立、公正執行職務之「虞」者，便足以請求仲裁人迴避。因此，當事人只要主觀認定；且毋需實證，但有不能獨立、公正執行職務之可能的，都可以提出請求。

「仲裁法」
第十七條　當事人請求仲裁人迴避者，應於知悉迴避原因後十
四日內，以書面敘明理由，向仲裁庭提出，仲裁庭應於十日內作成決定。但當事人另有約定者，不在此限。
前項請求，仲裁庭尚未成立者，其請求期間自仲裁庭成立後起算。
當事人對於仲裁庭之決定不服者，得於十四日內聲請法院裁定之。
當事人對於法院依前項規定所為之裁定，不得聲明不服。
雙方當事人請求仲裁人迴避者，仲裁人應即迴避。
當事人請求獨任仲裁人迴避者，應向法院為之。
實際案例中，有當事人以此為由，向仲裁庭提出後，被認為理由不備而遭駁回，經當事人向台北地方法院聲請仲裁人迴避，再遭駁回，其後又向高院提出抗告，又再次遭到回之案例。

（六） 仲裁程序中之保全程序
依台灣地區「仲裁法」之規定，就金錢請求或得易為金錢請求之請求得提出聲請假扣押，並可對金錢以外之請求提出聲請假處分，以確保當事人在強制執行要件完備前，遇不能執行或難於執行之情事，而有保全程序。 依「仲裁法」第三十九條規定，在仲裁之前或仲裁中，均得為當事人之利益向法院提出保全程序之聲請。在台灣地區曾有當事人因聘雇契約規定離職後之競業禁止，當事人為及時妨阻對造進入競爭同業之公司任職，而提出仲裁請求，在仲裁聲請提出之前，當事人便依仲裁法向法院提請假處分。 依照第三十六條條之規定，仲裁標的物易於敗壞或有緊急保存之必要者，一方當事人也可以向仲裁庭提出聲請，經雙方同意後，將其變賣或交由第三人保管或為其他必要之保全措施。
大陸《仲裁法》規定當事人因他方當事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執行或者難以執行的，可以申請財產保全，仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規定提交人民法院。但僅對於財產保全，方得以提出。 似未若台灣地區得提出假處分及假扣押來得完整。且申請保全係向仲裁委員會提出，而非向法院提出在爭取時間至為關鍵之保全程序，要經由仲裁委員會層轉，亦不如台灣地區直接向法院提出，為便利速捷。
　　
（七） 仲裁協議之妨訴抗辯
我仲裁制度關於仲裁協議之效力，原商務仲裁條例係採「訴訟駁回制」 依民法第一百三十一條之規定，訴訟因不合法而駁回確定者，原告之請求權時效視為不中斷。如原告之請求權係短期之時效，即可能因時效完成而產生時效抗辯權，致使原告於一定期間內提付仲裁亦無任何實益。為保護原告之權利，新仲裁法爰參考美國聯邦仲裁法第三條、英國仲裁法及日本一九八九年仲裁法草案，將原條例之駁回訴訟修正為「法院應依他方之聲請裁定停止訴訟，並命原告於一定期間內提付仲裁」。另參考聯合國國際商務仲裁模範法第八條第一項之規定，限制被告已為本案之言詞辯論後，即不得主張妨訴抗辯，以免當事人故意延滯仲裁程序。
質言之，我仲裁制度就關於仲裁協議之於訴訟之效力，係採「妨訴抗辯」制度，且由原「駁回訴訟制」修正為「裁定停止訴訟制」，除主要著眼於保護當事人權利的時效利益外，對當事人已繳納之訴訟費用亦能維持其功能。如其後於仲裁程序中，仲裁庭認為協議不成立或無效，致無管轄權而駁回仲裁之請求，或仲裁庭因逾仲裁法第二十一條第一項期間之規定未作成判斷書或仲裁庭因合意仲裁停之意見不能過半數而仲裁程序視為終結、或仲裁庭所作之仲裁判斷被撤銷，當事人均可能重新進行訴訟程序，此時原訴訟程序仍在，可聲請續行訴訟（仲裁法第二十一條、第二十二條、第三十二條及第四十三條）。此時無須另行起訴，原繳的訴訟費用仍然有效，對當事人請求權時效利益的保護較為周延，不致發生時效之保護中斷問題。

（八） 仲裁詢問會之開閉與進行
仲裁之最重要之原則即是當事人自治，因此仲裁雙方當事人可以自行決定仲裁之程序。在雙方當事人未有自行決定仲裁之程序時將依仲裁法、仲裁協會之規範或民事訴訟法之規定進行。 目前主管仲裁事務之法務部尚有「仲裁機關組織與調解程序及費用規則」、「仲裁人訓練講習辦法」及中華仲裁協會「中華仲裁協會仲裁規則」（原稱「中華仲裁協會仲裁程序實施辦法」九十年三月三十日修正）、「仲裁人倫理規範」等命令或規章。
當事人將爭議事件提付仲裁時，應以書面通知相對人。爭議事件之仲裁程序，除當事人另有約定外，自相對人收受提付仲裁之通知時開始。
當事人得於仲裁協議中約定仲裁人，仲裁協議並得約定由單一之仲裁人仲裁。依仲裁法第九條，仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人。當事人之一方選定仲裁人後，應以書面通知他方及仲裁人；由仲裁機構選定仲裁人者，仲裁機構應以書面通知雙方當事人及仲裁人。仲裁人於選定後三十日內未共推主任仲裁人者，當事人得聲請法院為之選定。
仲裁進行程序，當事人未約定者，仲裁庭應於接獲被選為仲裁人之通知日起十日內，決定仲裁處所及詢問期日，通知雙方當事人，並於六個月內作成判斷書；必要時得延長三個月。仲裁庭逾第一項期間未作成判斷書者，當事人得逕行起訴或聲請續行訴訟。其經當事人起訴或聲請續行訴訟者，仲裁程序視為終結。若當事人於得為仲裁期間經過後，當事人起訴，但當事人繼續進行仲裁之程序，究竟是否應視為仲裁程序終結，法律並未明定，但依仲裁制度之高度自治之原則，仍以仲裁為有效進行為妥當。 「仲協會仲裁規則」 第二十一條規定，仲裁庭依仲裁法第二十一條第一項決定之仲裁處所及詢問期日，應由第二十一條　仲裁庭依仲裁法第二十一條第一項決定之仲裁處所及詢問期日，應由本會通知雙方當事人。仲裁庭得依職權或當事人請求，變更或延展詢問期日。會通知雙方當事人。仲裁庭並得依職權或當事人請求，變更或延展詢問期日。
「仲協會仲裁規則」第二十三條　仲裁庭應予當事人充分陳述機會，並就當事人所提主張為必要之調查。仲裁程序，不公開。但當事人另有約定者，不在此限。目前，在民事訴訟法中規定審理採公開進行主義， 故在仲裁案件發生撤銷仲裁之訴時，仲裁程序中不公開之程序，又因而公開，至為不妥。似宜修改民事訴訟法，規定在仲裁程序中約定不公開之案件，在嗣後發生撤銷仲裁之訴時，亦以不公開之方式為之，始副仲裁程序中不公開之意旨。
「仲裁協會仲裁規則」第二十四條　當事人應就聲請仲裁事項為事實上及法律上之陳述，並聲明有關證據。當事人對於他方提出之事實及聲明之證據，應為陳述，作為答辯。仲裁庭並得依「仲裁協會仲裁規則」第二十七條依當事人聲請或依職權通知證人或鑑定人到場說明。
「仲裁協會仲裁規則」第二十五條　「仲裁庭對當事人聲請調查之事項，應命雙方當事人陳述意見並記明筆錄。但認為不必要者，不在此限。」「仲裁庭對於前項調查之結果，應命雙方當事人陳述意見並記明筆錄。」在實務上仲裁詢問會全程錄音，並採取逐字錄的方式作成仲裁筆錄， 亦常見仲裁庭為闡明仲裁之關係或試行調解，而暫停錄音，內容不記入筆錄。
「仲裁協會仲裁規則」第二十六條規定，當事人之一方經合法通知無正當理由而不於詢問期日或調查時到場者，不影響仲裁程序。曾有仲裁之相對人對仲裁之管轄權提出異議，在仲裁庭作出中間判斷，後仍對中間判斷有異議；仲裁庭依民事訴訟法之規定進行送達， 在合法通知相對人的情況下，繼續完成仲裁詢問，並作成判斷。

（九） 仲裁判斷之評議與判斷書之作成
依仲裁法第三十三條，仲裁庭認仲裁達於可為判斷之程度者，應宣告詢問終結，依當事人聲明之事項，於十日內作成判斷書。仲裁庭應於主任仲裁人選定之日起於六個月內作成判斷書；必要時得延長三個月，已見前文 。亦即在最長九個月內應完成仲裁之判斷。判斷書應記載下列各款事項︰
一、當事人姓名、住所或居所。當事人為法人或其他團體或機關者，其名稱及公務所、事務所或營業所。
二、有法定代理人、仲裁代理人者，其姓名、住所或居所。
三、有通譯者，其姓名、國籍及住所或居所。
四、主文。
五、事實及理由。但當事人約定無庸記載者，不在此限。
六、年月日及仲裁判斷作成地。

依仲裁法第三十三條規定，當事人得約定於仲裁判斷書中無庸記載事實及理由。但此所謂無庸記載事實及理由，與約定衡平仲裁 ( amiables compositeurs )有間。並非約定於仲裁判斷書中無庸記載事實及理由，即可由仲裁人脫離成文之法律規範，而依衡平或依於雙方當事人之友誼有利之原則作成判斷。依「仲裁法」第三十一條，仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷。「仲裁協會仲裁規則」第三十七條，當事人得以明示合意授權仲裁庭適用衡平原則為判斷。衡平仲裁授權之合意，得於宣告詢問終結前為之，並不以書面為限。
合議仲裁庭應於詢問終結後，就仲裁判斷進行評議。評議應作成書面，由參與評議之仲裁人簽名。仲裁人有不同意見者，得附具其意見於評議簿。 在修法前，不同意見書並無法律依據，但在合議無法達成時，經常有仲裁人以附不同意見書為表達自己意見之方法。當事人亦經常因有不同意見書，而產生提出撤銷仲裁判斷之動機。目前之立法將不同意見附於評議簿，但不再發交給當事人，較為妥適。合議仲裁庭之判斷以過半數意見定之。關於數額之評議，仲裁人之意見各不達過半數時，以最多額之意見順次算入次多額之意見，至達過半數為止。 判斷書之原本，應由參與評議之仲裁人簽名；仲裁人拒絕簽名或因故不能簽名者，由簽名之仲裁人附記其事由。
「仲裁法」第三十六條規定，依民事訴訟法所定應適用簡易程序事件，經當事人合意向仲裁機構聲請仲裁者，由仲裁機構指定獨任仲裁人依該仲裁機構所定之簡易仲裁程序仲裁之。依民事訴訟法第四百二十七條第一項第四項規定︰
（1）關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在新台幣五十萬元以下者，適用簡易程序。
（2）下列各款訴訟，不問其標的金額或價額一律適用簡易程序︰
一　因建築物或其他工作物定期租賃或定期借貸關係所生之爭執涉訟者。
二　雇用人與受雇人間，因僱傭契約涉訟，其僱傭期間在一年以下者。
三　旅客與旅館主人、飲食店主人或運送人間，因食宿、運送費或因寄存行李、財物涉訟者。
四　因請求保護占有涉訟者。
五　因定不動產之界線或設置界標涉訟者。
六　本於票據有所請求而涉訟者。
七　本於合會有所請求而涉訟者。
八　因請求利息、紅利、租金、贍養費、退職金或其他定期給付涉訟者。
九　因動產租賃或使用借貸關係所生之爭執涉訟者。
一○　因第一款至第三款、第六款至第九款所定請求之保證關係涉訟者。
（3）不合於前二項規定之訴訟，得以當事人之合意，適用簡易程序，其合意應以文書證之。
（4）不合於第一項及第二項之訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有前項之合意。

此外，經當事人合意者，亦得適用仲裁機構所定之簡易仲裁程序。仲裁庭以於三個月內作成判斷書為原則。
「仲裁法」第三十六條規定之簡易仲裁程序事件，仲裁協會應於收受仲裁聲請書翌日起七日內指定獨任仲裁人。簡易事件應迅速處理，以一次期日詢問終結為原則。仲裁庭決定仲裁處所與詢問期日後，應即通知雙方當事人於期日攜帶相關文件、證物及偕同相關證人應詢。相對人應於收受仲裁聲請書後七日內向仲裁協會提出答辯書，由仲裁協會轉送他方當事人。一方當事人於仲裁詢問期日無正當理由不應詢者，仲裁庭得依他方當事人之聲請，於詢問他方當事人後逕為判斷，但應斟酌未到場之當事人所提出之書狀、陳述及證據。雙方當事人得約定由仲裁庭依據雙方所提之書面陳述與證據，不經言辭辯論程序，作成判斷書。

（十） 外國與大陸仲裁判斷之承認與執行
第一、台灣關於外國及大陸仲裁判斷之承認與執行
依據我《兩岸人民關係條例》第七十四條之規定，在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背台灣地區之公共秩序或善良風俗者，得聲請法院裁定認可；前項經法院裁定認可之裁判或判斷，以給付為內容者，得為執行名義。因此在大陸地區所作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，要在台灣地區發生效力，首先須聲請台灣地區法院的裁定認可。法院在審理大陸仲裁判斷之聲請認可案時，僅能就形式上審查其聲請是否合法，及仲裁判斷是否合法有效作成，至於仲裁判斷之實體問題，則非裁定認可程序形式審查上所得予以審究。
此外，大陸地區作成之民事仲裁判斷，得聲請法院裁定認可的唯一條件，為「不得違背台灣地區之公共秩序、善良風俗」。所謂「公共秩序」或「善良風俗」應係指一國國家或社會重大或根本利益，或者法律和道德的基本原則而言，所謂「台灣地區之公共秩序」係指中華民國之立國精神及基本國策之具體表現而言，所謂「台灣地區之善良風俗」，係指中華民國一般人民之倫理道德觀念而言。大陸地區作成之裁決，法院裁定准予認可之結果，如違背台灣地區之公共秩序、善良風俗者，自不宜裁定准予認可。而在執行名義上，則僅限於以給付為內容者，始得為執行名義。因仲裁裁決如係命相對人給付，而相對人不履行時，始有強制執行之必要。至於其他情形，則無須強制執行，故均不得為執行名義。

第二、大陸關於外國及台灣仲裁判斷之承認與執行
關於外國仲裁判斷之承認與執行，大陸不在其《仲裁法》中加以規定，而是規定在其《民事訴訟法》第二百六十九條。依該條之規定，對外國仲裁判斷，人民法院應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或按照互惠原則辦理。前已述及大陸因於一九八六年加入聯合國「承認及執行外國仲裁裁決公約」（又稱紐約公約），因此，如果外國仲裁判斷作成所在地國是紐約公約締約國時，即依該公約之規定加以承認及執行，如不是締約國，則視該外國與大陸有無雙方條約或依互惠原則辦理。
大陸對在台灣作成之仲裁判斷的承認與執行，大陸方面在事實上承認台灣人民在台灣地區的民事行為以及依據台灣法律所取得之民事權利，如不違反大陸之基本原則，大陸法院可承認其效力。 也就是說，台灣地區之法院所作成的判決或仲裁協會所作出之判斷在形式上仍不被採認，但可以被認為事實上依據台灣法律所取得之民事權利，間接地被承認。
台灣地區的「兩岸人民關係條例」制定、公佈、施行後，未見大陸方面就台灣地區作成之仲裁判斷的執行在法制上有善意回應，台灣地區遂於民國八十六年五月十四日公佈修正兩岸人民關係條例第七十四條，增訂第三項：「前二項規定，以在台灣地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，『得聲請』大陸地區法院裁定認可或為執行名義，始適用之」，以「得聲請裁定認可或為執行名義」為條件，俾利確保台灣地區人民的權益，同時亦在呼應對岸作出明確與同等之對待。一九九八年一月十五日，大陸地區始有善意回應。大陸地區最高人民法院審判委員會第九五七次會議通過「最高法院人民法院關於法院認可台灣地區有關法院民事判決的規定」，其中規定『台灣地區作成的仲裁判斷準用之』，並於一九九八年五月二十六日施行，正式啟動兩岸司法協助的新紀元，同時對於台灣的仲裁判斷於大陸之承認與得以執行，取得一明確可行的依據。

（十一） 法院對仲裁監督
依仲裁法第三十七條規定，仲裁判斷須經法院為執行裁定後，方得為強制執行。但是，仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者、仲裁判斷書應附理由而未附者、仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者，依仲裁法第三十八條規定法院均應駁回其執行裁定之聲請，不得准其執行。

「仲裁法」
第三十七條　仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決
　　　　　　，有同一效力。
　　　　　　仲裁判斷，須聲請法院為執行裁定後，方得為強
　　　　　　制執行。但合於下列規定之一，並經當事人雙方
　　　　　　以書面約定仲裁判斷無須法院裁定即得為強制執
　　　　　　行者，得逕為強制執行︰
　　　　　　一、以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定
　　　　　　　　數量為標的者。
　　　　　　二、以給付特定之動產為標的者。
　　　　　　前項強制執行之規定，除當事人外，對於下列之
　　　　　　人，就該仲裁判斷之法律關係，亦有效力︰
　　　　　　一、仲裁程序開始後為當事人之繼受人及為當事
　　　　　　　　人或其繼受人占有請求之標的物者。
　　　　　　二、為他人而為當事人者之該他人及仲裁程序開
　　　　　　　　始後為該他人之繼受人，及為該他人或其繼
　　　　　　　　受人占有請求之標的物者。

「仲裁法」
第三十八條　有下列各款情形之一者，法院應駁回其執行裁定
　　　　　　之聲請︰
　　　　　　一、仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾
　　　　　　　　越仲裁協議之範圍者。但除去該部分亦可成
　　　　　　　　立者，其餘部分，不在此限。
　　　　　　二、仲裁判斷書應附理由而未附者。但經仲裁庭
　　　　　　　　補正後，不在此限。
　　　　　　三、仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行
　　　　　　　　為者。

（十二） 結論
仲裁制度是高度體現當事人自治的糾紛解決機制。最能避免不必要之政治干預。因此是涉及兩案糾紛處理最佳途徑。
在台灣地區作成之仲裁判斷或涉及須在大陸地區方得執行之仲裁協議，若未獲對岸認可，則依然無法實現其內容。所幸一九九八年一月十五日，大陸最高人民法院審判委員會第九五七次會議，已通過「最高法院人民法院關於法院認可台灣地區有關法院民事判決的規定」，其中規定「台灣地區作成的仲裁判斷準用之」（大陸將之歸於「中華人民共和國最高法院司法解釋」），依此解釋，台灣地區仲裁機構的判斷所確定的各項民事權利，經大陸人民法院認可者，當事人可據以向被執行財產所在地的人民法院依大陸民事訴訟法的規定申請強制執行。雖然該項司法解釋對於大陸法院認可及執行台灣的仲裁機構判斷仍加了「遵守一個中國原則」、「不違反大陸法律的基本原則」、「不損害大陸社會公共利益」等限制，但至少是對大陸認可及執行台灣仲裁判斷作了原則的宣示，助益不可謂不大。
大陸地區作成之民事仲裁判斷，依兩岸人民關係條例第七十四條之規定，如不違背台灣之公共秩序或善良風俗，且以給付為內容者，即得聲請法院裁定認可，條件相當寬鬆。此為大陸地區仲裁判斷在台之認可、執行，提供更有保障的法律依據。再者，目前我正積極申請加入世界貿易組織（WTO），若能順利加入，代表著貿易自由化又向前邁進一大步。而中國大陸申請加入世界貿易體系已將近十年，最近兩年其行動更為積極。可望兩岸在今年底同時加入WTO。雙方若依照WTO的架構進行往來，當不會援引排除條款（WTO協定第十三條），或在入會議定書中聲請保留，經三分之二會員同意兩岸排除適用。期待雙方陸於獲准加入WTO之後，兩岸皆依據WTO有關規範的限制及應遵守之原則，作為解決海峽兩岸人民往來經貿紛爭最佳途徑之「仲裁制度」更臻完善。
(本文為作者於民國90年發表)