論司法革新

一、前言

二、法學人才之養成

(一) 目前大學法律系之檢討

1.學士後法律教育之重要性

2.法律課程之改進

3.法律系教學不宜採考試取向

(二)司法人員之考拔訓練

1.考試制度之改變

2.司法人員的訓練

(1)職前訓練

(2)在職訓練

(2)再進修

(3)學術研討會

三、司法人員之晉用

(一)司法官資格之取得

(二)律師之考選與檢覈

1.司法官之檢覈律師

2.軍法官之檢覈律師

(三)司法官之人事制度

1.司法官之考績

2.司法官之休假

3.院檢輪調之商榷

四、司法制度的變革

(一) 大法官與司法院長之資格

(二) 採行律師訴訟主義

(三) 訴訟費用應包括律師費用

(四) 律師之過失責任

(五) 議刑(Plea Bargaining)之建立

(六) 集中審理之推行

(七) 參審制試行之商榷

五、 結語

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一、前言

長久以來台灣民眾對司法的印象始終不好。司法革新似乎永遠是新話題，但其中百分之九十卻是老調。司法革新雖然是民眾所迫切需求，近年且有民間司法改革會的組織出現，但是始終沒有看到有計畫的施行。司法的病徵在於人民的不信任。長久以來報章雜誌上呼籲檢肅司法風紀、提高裁判品質，要求速審速結。在幾次與訴訟關係密切的政治案件，不乏群眾包圍法院，攻擊法院。不得不令人審慎檢討司法的病根，尋求徹底的變革。

司法革新的根本應在建立司法威信。

司法威信之建立可從法學人才之養成、司法人員之晉用、司法制度之配合變革三個方向同時進行。

二、法學人才之養成

(一)目前大學法律系之檢討

1.學士後法律教育之重要性

傳統的法律教育均專注在大學部之法律系，以十八、九歲之新鮮人去研習複雜多變的法律學科，在實質上是有困難的。法律學之研習必須兼顧理解與記憶二者。若無相當之理解能力，研習法律便只強記而已。若是先求理解再行記憶，才是學習法律之正確方法。

人類心智成長的過程，大約記憶力的發展至二十四歲而後停滯甚至衰退，至於理解能力之發展，大約是接續記憶力之發展，由二十四歲開始提升。因此，從二十四歲開始，也就是大學畢業之後的年齡，應該是開始學習法律的黃金歲月。再者，先有一個大學基礎科目作為根基，再加上法律知識，經常可以幫助法律人對辦理案件之深入瞭解。美國的法學教育便採學士後教育(Postgraduate)，成績斐然。

我國自四年前，由東吳大學法研所首開其端，招收所謂「碩乙班」，已有學生畢業，證明此一學制有其優越的特質。目前，國防管理學院亦以跟進。應擴大其招生之規模，先與大學部併存，由人力市場供需來決定其優窳存廢。

2.法律課程之改進

法律教育為職業教育(Professional school)類同於醫學院、護理學院、神學院、與音樂學院。各校業多已法律科系獨立成院，如東吳、政大、世新、銘傳皆然，台大也在進行之中。可見法律科系卻與其他科系有異，識者所見略同。近年，教育部著眼於學術風氣之自由，大力刪減各科系之必修科目。法律系之必修科目有其一定規模之基礎學科，妄加刪減是不務實際的。

此外，增加理論科目為必修課有其必要，譬如法理學、法制史、法律倫理學等。司法界紀律之混亂不堪，與法律倫理學之不受重視有直接關係。

再者，加強專業選修科目之開設，於提升法學品質有極大關聯。無論考慮在大學法律系的三、四年級或研究所的階段，分就刑事法學、犯罪學、稅法、智慧財產、商事法、法律社會學等，開設課程群，以供專長之養成。在醫學院言，我們能瞭解分科教育之重要，奈何法學領域卻不認為分科專業教育之重要?

近年，因電腦、遺傳工程等科技之進展與跨國產業之興盛，產生新興之法律領域。類此新興法學猶賴學界之研究與開課傳授，方能因應社會變遷。

3.法律系教學不宜採考試取向

大學教育之重點，在於研究、教學與服務三項。大學教育自有其神聖之面向。法律自畢業生日後均將面臨各類考試，如司法官特考、律師考試、法務人員高普考，因而法律系之教育經常被考試帶著跑，完全忽略了學術對實務引導之重要性，常令理論之研究者受到不合理的冷落。

法律系教學對判例，應是基於研究批判的角度；而不是為了因應國家考試的需要。

(二) 司法人員之考拔訓練

1.考試制度之改變

無論司法官特考或是律師考試，目前均有數千餘人參與考試，因此，問答題的閱卷成為嚴重問題。以每位委員命題一道，便要閱數千多題，如何能心平氣和公正平允地閱出成績，實是不易。

近年考試院採用題庫。固然對於命題之公平客觀言，不無幫助。但題庫之建立困難，在有限之時間內，需撰擬相當數量之考題相當不易。因此考題之性質又出現大量已測度構成要件的記憶型試題。數年前辛苦建立已實例為主的考試趨勢又為棄置，殊為可惜。再者，每科僅命四、五題，能包括的範圍有限，未必能測出應試者的程度。

個人認為將考試分為兩試，第一試以測驗題與簡答題為主。考題數量宜多，範圍宜廣。第二試以問答題為主，試題應跨越科際，將實體法與程序法之規範合併考量，甚至就民刑事與行政法規之分際亦可混合加入考試的範圍。

在第一試篩檢出部分優秀的應試人之後，閱卷委員當可詳細地評閱考卷，公平地拔舉真正的人才了。

2.司法人員的訓練

(1)職前訓練

目前之法律教育距離實用仍有一段距離，故而在考取特考之後，仍需經職前訓練及格，而後發給證書。大致而言，司法官訓練所無論教學之內容與師資之陣容均十分整齊。若有可議者:其一、應再加強法律倫理學、法理學、法律方法論等基礎理論課程；其二、司法官訓練所應歸司法院督導，而不宜隸屬行政院系統之法務部。

基於審判獨立之理念，司法官訓練所之職前訓練應在法院實務上程序之解說，而不在於法律理念之統一。目前各級法院之司法座談會已經取消，其立意在無須統一法律見解已落實司法獨立是正確的方向。因此，司法官訓練所之職前訓練亦應如是。

至於律師是否應與司法官一同受訓，個人在數年前，採肯定之立場。但近年接觸律師業務後，發現我國之社會過於重視朋友交情，無法採用德、日等國在野法曹之法例。非但律師應與司法官之考訓分開，即連法官與檢察官亦因功能不同，例數單位有異，宜分屬不同機關受訓。

(2)司法人員之在職教育

司法人員工作壓力之重，為社會所共同認知。一名法官每月結案總在一百件上下。即使認真辦案尚嫌時間不夠，遑論在職進修。然而社會變遷之速，法學理論進展之快，若不能隨時充實精進，當對裁判之品質有絕對之影響。譬如電腦網路之興起，無論民事之交易方式，或利用網路之犯罪，都成為法律科學中的新領域；遺傳工程的商品化，非但成為智慧財產的新標的，而且衍生倫理學與科學的論戰；跨國經營的蓬勃發展，無論創業投資或是金融商品，已非傳統之法學所能包括；世界貿易組織之加入在即，產生之貿易法規之變異因亦不少。若是司法人員之在職進修不能跟上腳步，恐怕對辦案品質之影響甚鉅。

目前的司法界在檢方的想調院方；在刑庭的想調民庭。事實上應依專長性向不同而異其職位，然而時下的現狀卻是依其「考績」與個人的志願定其遷調。在此一情況下，職務調動後，若有必要應給予適當之補足，這是目前所未建立的制度。

(3)再進修

現有之大學設有法律研究所及相關之研究所甚多，應鼓勵在職法官充分利用學校資源進行深造。法院應配合協助調職，並應給予便利減少分案。就短期言，可能因法官之進修而減少了辦案人力。但從長遠觀，人力投資的成果常不是數字所能顯示的，無論對辦案品質的提升，與社會對法律信賴程度之增加，都是無比珍貴的。

目前各法律研究所入學之競爭激烈，在職之司法人員脫離學校環境日久，再度投入考試，未必能夠順利上榜。就學校方面，更宜協調特定之研究所給予部份在職生名額，以方便司法人員進修。

(4)學術研討會

法學界目前已有民事訴訟法研究基金會、國際私法研究會、民商法研究會三個組織，海商法研究會亦在籌辦之中，均由各大學擔任該項課程之教授組成。此類之討論極具價值，從事司法實務者亦應加入此類組織，俾使學校的法(Law of University)及法院的法(Law of the Court)能多所交流。

此外，法院若能針對特定主題定期舉辦一些討論會，廣邀學者、法官及律師參加，當必有其貢獻，有益法院判決品質之提升。

三、司法人員之晉用

(一)司法官資格之取得

依據司法人員人事條例第九條規定，司法官之任用資格有四，包括司法官考試及格、曾任推事法官檢察官經詮敘合格、執行律師職務三年以上、大學任教主要科目。但目前僅依司法官考試而派任，似可開放多方面晉用之管道，來自具有律師經驗之法官，與具有教學研究經驗之法官，對司法界之衝擊與影響是必然的。至於此兩類人員尚需先取得駕任公務員之資格方得出任法官的規定，失之過苛，乃根本上扼殺律師與教授轉任法官之途徑，應以修法的方式加以改變。蓋律師與教授均是經由特定之途徑取得資格，應可替代公務原任用資格之要求。若是反而阻塞了晉用途徑，則是膠柱鼓瑟本末倒置的違常舉措。近聞司法院有意吸引學界與律師界人才進入司法界，但是限定年齡在四十歲以下。以年齡設限，是否有差別待遇之議，姑且不論。就事實而言，社會經歷與年齡有關，吸收一批具資歷有智慧的法官，才是重點。茍以年齡設限，恐怕又失卻了制度的原意。

(二)律師之考選與檢覈

1.司法官之檢覈律師

律師的考選往昔極為嚴格，每次放榜莫約十人上下，而受到社會輿論責難。近年來則大幅放寬，單以民國八十二年為例便錄取五百六十三人，論者又有以為失之過寬者。個人則以為律師考試僅為取得專門職業之資格考，未必每一通過者均會投入就業市場，況且在就業市場上因優勝劣敗自然淘汰，亦必會達到一定之平衡，毋庸過慮。以往檢覈過關之人數相對比較，似占相當比例，但在檢覈資格緊縮，要求日趨嚴格，已不再成為爭論問題。然而律師檢覈的另一問題一向為社會所忽略，便為法官免除筆試之檢覈律師。

在律師法允許法官不經筆試而檢覈取得律師資格的規定下，年輕法官大量流失。當司法官受訓期間經試罷、後補而實授，當經驗初具，便有相當數量之法官請辭求去，轉任律師。此就法院而言平白流失了年輕有用的司法官。司法官訓練所幾乎已轉成轉業律師養成所。

地方法院卻長年在依賴試署及後補法官審理案件的情況下，非但經常處在培訓人才的階段，訴訟的品質實在令人擔心。司法工作畢竟需要豐富的辦案經驗與紮實的法學基礎。資淺的法官永遠無法和資深的法官等量齊觀。因此，允許法官輕易檢覈取得律師資格，無異鼓勵法官不安於位，促進司法官加速流動，此種制度所造成之後遺症不言可喻。

何以法官會大量轉業律師？其主要理由律師收入一般較法官為優，吸引年輕法官轉業律師。在同時考取司法官與律師之情況下，卻有絕大多數之年輕人會選擇先擔任一段時間之法官，再回頭作律師，此一現象極為有趣。大多認為先作一段法官，以後做律師「比較好辦事」。當然做過法官後，瞭解法官的辦案心態，熟悉辦案之流程，自然對案件之處理是有幫助的，但是不容諱言的，也有部分人會認為在法院裡人頭混熟了，有利於「走小路，行方便」。在律師界非正式的統計，認為不以正道進行訴訟的律師以法官轉業的佔多數。假如這種說法正確的話，法官經檢覈轉業律師的規定應予限制。

2.軍法官之檢覈律師

軍法官轉任律師之比例略少於司法官之轉任律師。近年軍法官亦受完整之法律教育，且檢覈愈來愈嚴的情況下，軍法官轉任律師已不應該是批評責難的主要對象。但是，無需經筆試而檢覈通過顯然亦不是妥當的方法。

3.法律教授之檢覈律師

法律教育之為職業教育已見前文。以美國為例，法學院之教授同時開業者，並非罕見。因而法學教育與司法實務有較好的交流。以目前之考試制度，當法律學生投入法學研究多年之後，再行投入考場，恐怕再有學理基礎，亦未必考場得意。尊重學術給予法律教授之檢覈律師之資格，應該不是一件行不的的事。

(三)司法官之人事制度

1.司法官之考績

法官名詞見於憲法第八十條，其含義應包括法院的「法官」(原稱推事)、行政法院之「評事」、公懲會之「委員」甚至還有人主張應列入司法院「大法官」。推事之名詞乃推斷事理之意，原無不妥，但被無知地易換於為「法官」其在憲法之解釋上易生誤解，尚且將執法之人名為「官」，易與行政官吏產生混淆。司法官不是行政體系之「官」，因此不該以行政體系之比敘套在司法人員之上。司法人員只有資深與資淺之分，而絕無官職「高」、「低」之別。在司法體系中，尋求升「官」，實非健康之現象。

司法官既無高低之別，自無所謂考績而言。目前，猶把判案之維持率當作考績之重要考核因素，實為不妥。從嚴格的角度，甚或可以認定此一制度有違憲之嫌。

2.司法官之休假

休假不僅是個人之權利，更可能是義務。一個人長時期在高度的工作壓力下，所可能產生的工作倦怠與效力低落，早被行政學者所公認。因此早期有所謂「不休假獎金」以鼓勵工作，近年則改為「休假獎金」鼓勵定期休假與進修，司法官之休假似乎始終在口惠而實不至的狀態，如何增長休假日數，甚至大規模地建立留職留薪的進修制度，以半年或一年為期，鼓勵司法官休假兼為進修，實有存在之必要。

3.院檢輪調之商榷

司法重「院」輕「檢」，似乎已成為慣習。事實上，檢察官作為國家公權力行使的代表人，所負的任務絕非僅止於作為公訴案件之「原告」，其在民商法律、甚至行政法中均有其重要性。輪調制度它存在之本質，便是確認檢方之地位「卑下」。所產生的結果便是檢察官不安於位，時刻設法調院。其次，便造成虛應故事的辦案方式。司法界有所謂「起訴檢察官」，便是譏責不問青紅皂白一律起訴的檢察官。至於蒞庭，更成為因應制度要求不得不來的「節目」，徒具形式而已。刑事訴訟法第二百六十九條規定「檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。」但若蒞庭只是徒具形式，則刑事訴訟法第二百六十九條就完全成為具文。民眾之所以對司法失卻信心類此有法不依的惡習，實是原因之一。

提高檢方的重要地位。增加檢察官的職權，並停止院檢互調，有其值得深入探討的必要。

檢察官隸屬法務部，是為行政官員之體系，不同於法官。應建立表現優秀之檢察官擢拔而為高級文官之制度。譬如績優資深之檢察官日後可擢拔為監察委員；績優資深之法官日後可擢拔為大法官。使法官與檢察官不同之性質顯著化，讓性向與理想不同的法律人自行抉擇擔任法官或是檢察官。一再將屬於行政院體系的檢察官與屬於司法院之的法官，相互混同輪調，是不必要，也是極不妥當的。

將檢察官專業化後，檢察官才會逐漸體認到自身為代表國家行使職權之地位。法官認清其立場在秉持正義公理而不必站在國家的立場去判斷曲直時，正義才得以伸張。法院才能擺脫「官官相護」的色彩，適足以取信民眾，建立司法的威信。

四、司法制度的變革
(一) 大法官之出任資格

為健全大法官之出任資格之法律規定，大法官之出任條件首應增加資深律師出任大法官之規定。其次，對於曾任立法委員九年及從政績優兩類，實在與社會所期望之大法官不同，其才學也未必勝任大法官之工作，實在不宜做為大法官之出身。

(二) 採行律師訴訟主義

我國訴訟法對於律師之參與採取任意的態度。在民事訴訟法中規訂，當事人固可自任審判之進行，無須律師之代理訴訟；刑事案件之進行，除為重大案件應依刑事訟法規定，在當事人未選任辯護人時，由法院選派公設辯護人代為辯護外，亦無須律師出庭擔任辯護。立法之原意在顧慮當事人之經濟條件，是否足有選任辯護人之能力。在當事人不願選任辯護人，或沒有經濟條件選任辯護人時，仍任由當事人自行參與審判之進行。不會因為沒有經濟條件選任辯護人，而喪失了訴訟的權力。事實上，只要熟知司法實務之人莫不明瞭，在訴訟進行過程中沒有律師代為處理，將因未受專業訓練而處於不利狀態。我國對於律師之參與採取任意的制度，名為便民，實為罔民。採行律師訴訟主義強制律師參與訴訟，是司法革新的第一步。

律師訴訟主義最大的好處在於根本保護當事人之合法利益。英美法系殆採此一制度。因為雙方均有律師介入，故而法院節省了極多時間與精力在闡明權之行使上。對於節約法院負擔也是明顯的優點。法院也可因免除許多闡明權行使，而益顯公正。

律師代理與辯護原本是國民的基本權利。然而在國民經濟條件限制下，採取任意委任不得已的做法。此一做法確已扭曲了保護國民的基本權利的原意。回歸制度原貌採行律師訴訟主義，是法學界無可推卸的責任。

司法絕對是專家的工作。民眾固不可因不知法律而不受處罰，法律更不必艱澀到只有專家才懂。但是真正要在司法程序中受到保護，則必須依賴對法律有全面認識的律師來擔任辯護或代理訴訟。容許平民自任訴訟，實際上是欺民騙人。

在強制辯護與強制代理訴訟制度下，當可分擔法官辦案之壓力，更可確保當事人之合法利益，故律師訴訟制度為健全司法，必須建立的制度。

(三) 訴訟費用應包括律師費用

目前在民事訴訟程序中之訴訟費用係指依訴訟標的計徵之裁判費或非因財產權起訴依法固定徵收之裁判費，並不包括當事人支出之律師費用在內。若依前述強制代理訴訟之制度建立後，為避免濫行訴訟，則必需將律師費用由敗訴一方負責。藉以保障無辜被告因訴訟所生金錢損失。

律師訴訟主義對於訴訟當事人在訴訟上利益固然得以保障，但由於經濟力各有不同，對當事人經濟上負擔必須作全面考慮。因此，敗訴一方付費是採行律師訴訟主義的前題，否則此一制度將甚難建立。大英國協採行此制多年，於保護人民合法權益與減少訟累，著有績效。

就民事案件言，眾所周知由敗訴之一方繳納之裁判費。但法律上所稱之訴訟費僅止於向法院繳納裁判費，而不及於律師費用。若當事人訴訟確定後，除了向法院繳納裁判費外，律師費用也必須由敗訴之一方負擔。倘若日後改為對造律師費用也由敗訴之一方負擔，則必然產生重大影響。可以預見的影響可包括:

其一，當事人將注意日常法律行為之適法性，倘若依然肆意妄為或任意隨性不顧慮法律意見，則日後之訴訟將無法避免，一旦改由敗訴之一方負擔對方之律師費用，必將迫使大眾依法謹慎行事。

其二，當事人必然審慎評估是否理由充足，可以提出訴訟。因而達成減少濫訴之目的。

其三，當事人必然會尋求最優秀的律師代理訴訟，以確保勝訴。如此必然促使律師界產生良性競爭。目前，每年考取資格之律師不斷增加，事實上已造成削價接案的惡性競爭，甚至有聘雇業務員招攬訴訟之敗類出現。一旦改由敗訴之一方負擔對方之律師費用，必將迫使大眾謹慎處理律師之委任。

其四，當事人必然不再容忍律師不當執業(malpractice)之情形。此一壓力亦必然壓迫律師全心投入每一案件。目前，律師普遍負擔過重，軋庭頻繁將可改善。

再者，由於律師費用由敗訴之一方負擔，勢必將律師之收費制度化且透明化。目前，部份律師匿報或短報收入之情形，便可澈底根絕。就健全國家稅制言，亦未始不是好事一樁。

就刑事案件言，若訴訟確定被告無罪後，自訴案件律師費用由自訴人負擔；公訴案件也必將由政府負擔。目前，檢警分工不明，檢察官對警方移送之案件並未依刑事訴訟法之規定，對被告有利及不利之情形一律注意，善盡審查之責。起訴比例明顯偏高，對於民眾之保護以失平允。即使在日後訴訟過程中，得以還其清白，然而身心之煎熬與律師費之支出，卻已無從補救。經常有人雖然被判無罪，但已傾家蕩產，萬劫不復，與受刑之宣告所差無幾。倘若日後將無罪被告之律師費用由自訴人或政府負擔，亦必然產生重大影響。

如同民事案件，自訴人或檢察官必然審慎評估是否理由充足，方可以提出告訴。當事人必然會尋求最優秀的律師為其辯護，以確保勝訴。因為被告無罪後，公訴案件之律師費由政府負擔，則將對檢察官的升遷考績形成影響。必然迫使檢察官依法蒞庭，在發現有不應或不宜起訴之情形，及時依刑事訴訟法二六九條之規定撤回起訴。如此，則目前檢察官虛應故事的蒞庭方式，方能澈底改正。

(四) 律師之過失責任

當強制辯護及強制代理訴訟制度建立，必然增加對律師之需求。固然近年律師錄取人數大幅增加，但為防止律師未能善盡其責任，除律師倫理與風紀之要求外，建立律師對當事人委託案件之過失責任(Malpractice)，應是必要之設。

(五) 議刑(Plea Bargaining)之建立

刑事案件中同案被告之供證對案件真象之發見，有其不容忽視之重性。尤以行賄案件為最顯著之類別。若非行賄者之合作，賄賂罪之成立有其先天之困難。論者有以行賄者不罰為誘因以鼓勵檢舉，其效果反不如授權檢察官在其職權內，可與法院議刑。此一制度證諸外國法例不乏鮮見，亦有顯著之效果，殊值我國考慮採行。

(六)集中審理之推行

我國目前法院訴訟程序不採集中審理。每次庭期僅對當事人主張之特定部份，進行證據之調查。因此庭期之訂定異常冗密，每次開庭僅訊問數句，發見進一部應行調查之項目，又匆匆改訂庭期。當事人每每忙於出庭，卻久久無法結案。若採集中審理制，則在準備程序中，預先將雙方之攻擊防禦方法及證人證物一應預先提出後，方剋定庭期進行辯論，不再反覆進行準備程序。在此準備程序中未曾提出之攻擊防禦方法及證人證物，嗣後一律不許再行提出，以免發生突襲裁判。集中審理制之推行將使程序有效進行，當事人無法延宕程序，法院也無法積壓案件。因為此一改變無須改訂立法，應是可行之方案。

(七)參審制試行之商榷

戒嚴初期社會上之政治反對團體因對司法立場之不信任，而有陪審之議。事實上，陪審早為各國司法制度所漸次摒棄，美國約僅三分之一左右的刑事案件採納陪審，而民事案件採用陪審之機率更微。又陪審之設牽連訴訟法範圍太大，故而又有參審制之研議。

參審之設事實上並不比陪審簡單。首先，必須為設參審而修憲。我國憲法八十條明文規定由法官獨立審判，若增加平民參審必須給予憲法上依據。其次，平民參審必須改變證據法則。目前刑事訴訟法之證據法則是為職業法官而設，有關證據能力之規定較為寬泛，若由平民參審則必對證據能力作詳細而嚴格之訂定，否則對當事人之權益將發生重大不利之影響。

參審由平民參加，故而不可能要求平民法官長期牽涉審判，故而集中審理勢在必行。要有集中審理，必須有預審制度。改變依然不小，若非集中審理經相當時日，進入正軌，實不宜貿然嘗試。實際上，參審制之存在對於司法公信力之建立作用極小，不如將用心移到其他現存制度之切實執行。

五、結語

司法之革新貴在力行。司法威信之樹立更非一蹴可及，必須長久以往地持續執行，方見效果。

司法之病根在於風紀之不振。如何糾舉不法，整飭官箴？其恃於制度改革者少，而有賴於持續貫徹執行者多。餘就制度之改革，無非有利於執行之貫徹而已矣。(本文作者為世新大學教授兼法學院院長)